La cláusula» pago si se paga «o» pago cuando se paga » se incluye con frecuencia en los subcontratos. Estas cláusulas establecen que el contratista general no está obligado a pagar al subcontratista a menos y hasta que el propietario del proyecto pague al contratista general. Estas disposiciones pueden ser problemáticas para los subcontratistas cuando es necesaria una acción de cobro. Si el subcontratista exige el pago, el contratista general puede basarse en la cláusula de pago cuando se paga y defenderse sobre la base de que aún no ha sido pagado por el propietario.
Los tribunales se dividen en función de si la cláusula de pago cuando se paga es aplicable. Los siguientes estados han dictaminado que estas cláusulas (o ciertas variaciones de ellas) son válidas y que transfieren el riesgo de impago del propietario al subcontratista: Arizona, Colorado, Georgia, Florida, Illinois, Michigan y Maryland.
Por el contrario, California y Nueva York han abolido totalmente la cláusula de pago cuando se paga. En otros estados, la aplicabilidad de estas disposiciones sigue sin estar clara, pero los tribunales han tendido a invalidarlas. Los siguientes estados no parecen tener una norma firme sobre el tema, pero tienden a desaprobarlos y han invalidado anteriormente las cláusulas de pago a cambio de pago por motivos técnicos o de otro tipo: Alabama, Connecticut, Luisiana, Massachusetts, Missouri, Pensilvania, Tennessee y Washington, D. C. Los Tribunales Federales de Apelaciones del Primer y Cuarto Circuito también han invalidado este tipo de disposiciones por diversas razones.
Este problema se abordó en Minnesota en 1990 en el caso de Mrozik Construction, Inc. v. Lovering Associates, Inc. En ese caso, la cláusula en cuestión establecía que el subcontratista sería pagado «en la medida en que el contratista haya sido pagado por cuenta del subcontratista.»De acuerdo con la tendencia en otros estados, el Tribunal de Apelaciones de Minnesota dictaminó que esta supuesta cláusula de pago cuando se pagó no se aplicaría. Sin embargo, este fallo no invalidaba claramente tales cláusulas en general. En cambio, el Tribunal declaró que el texto de la cláusula no trasladaba inequívocamente el riesgo de insolvencia del propietario al subcontratista y, por lo tanto, no se aplicaría contra el subcontratista para impedir el pago. El Tribunal declaró que tal cláusula no sería ejecutable en Minnesota «a falta de un lenguaje inequívoco e inequívoco» que condicione el pago al subcontratista a un pago del propietario.
En el momento en que se decidió Mrozik, la legislatura de Minnesota ya había tomado medidas para invalidar algunas otras disposiciones contractuales estándar, pero no se había abordado la cláusula de pago a cambio de pago. En 1984, el Capítulo 337 de los Estatutos de Minnesota (a veces llamado «Carta de Derechos del Subcontratista») fue promulgado e invalidó los siguientes tipos de disposiciones contractuales: 1) cláusulas de indemnización general; 2) cláusulas jurisdiccionales que requieren litigios en otro estado o la aplicación de las leyes de otro estado; y 3) cláusulas de exención de gravámenes que pretenden renunciar a los derechos de gravamen antes de que comience el proyecto.
La Declaración de Derechos de los Subcontratistas también requiere » pago puntual a los subcontratistas.»Desafortunadamente, esta cláusula podría interpretarse en el sentido de que en realidad apoya una cláusula de «pago cuando se paga» en el subcontrato. Específicamente, la ley establece que el contratista general debe pagar a un subcontratista o proveedor de materiales dentro de los diez días posteriores a que el contratista general reciba el pago por los servicios indiscutibles que el subcontratista o proveedor de materiales proporcionó. Dado que esta ley está condicionada a que el contratista general reciba dinero del propietario, implica que una cláusula de » pago cuando se paga «podría ser aplicable en Minnesota, especialmente si es» inequívoca», como lo declaró el tribunal de Mrozik. Por lo tanto, el caso Mrozik y la Carta de Derechos de los Subcontratistas leídos conjuntamente no dan una respuesta clara sobre las cláusulas de pago a cambio de pago en Minnesota.
Se debe tener precaución al solicitar el pago de un Contratista General en virtud de un subcontrato de AIA o AGC. Estos contratos suelen contener numerosas disposiciones vagas y onerosas. Se recomienda buscar el asesoramiento de un abogado de construcción con experiencia cuando se enfrenta a una cláusula de pago a pago antes de tomar cualquier acción de cobro