¿Qué es el atrincheramiento?
Para las empresas constituidas antes del 1 de octubre de 2009, los memorandos y estatutos pueden especificar que una disposición solo puede ser aplicada, modificada o eliminada por medios más restrictivos que una resolución especial (el 75% de los miembros con derecho a voto deben estar de acuerdo). Si la disposición entra en esta descripción, se considera una «disposición arraigada» y entra en el ámbito de la Ley de sociedades de 2006, art.22.
En cuanto a la modificación de los estatutos, los tribunales se oponen a las disposiciones arraigadas. Por ley, una empresa es libre de cambiar sus artículos. Jessel MR en Walker contra London Tramways Company declaró:
«cada uno de los artículos debe considerarse un reglamento susceptible de modificación». Este enfoque fue acordado por Lord Lindley MR, quien declaró: «la sociedad está facultada por los estatutos para modificar los reglamentos contenidos en sus artículos de vez en cuando mediante resoluciones especiales, y cualquier reglamento o artículo que pretenda privar a la sociedad de este poder es inválido».
Contratos externos
Cabe señalar que una empresa y sus miembros no pueden celebrar contratos extrínsecos que impidan la alteración de los artículos, en Punt v Symons and Co Ltd 2 Ch 506, los miembros celebraron un acuerdo privado que establecía:
» La compañía no alterará ni intentará alterar en ningún momento las cláusulas de los estatutos sociales relacionadas con el nombramiento del vendedor como director ejecutivo tal como se redactaron originalmente, ni hará o sufrirá que se haga algo que contravenga las disposiciones contenidas en estas cláusulas, respectivamente.»
Bryne J proclamó
» Estoy dispuesto a considerar que, en las circunstancias del presente caso, el contrato no podía impedir la modificación del artículo.»
Acuerdos de accionistas
Hoy en día es una práctica común que los socios redacten contratos extrínsecos mediante un «acuerdo de accionistas». En el asunto Russell c. Northern Bank Development Corp Ltd 1 WLR 588, se sostuvo que una disposición de los estatutos de una empresa que restringía su facultad legal de modificar esos estatutos era inválida, pero un acuerdo al margen de los estatutos entre accionistas sobre la forma en que ejercerían sus derechos de voto en una resolución para modificar los estatutos no era necesariamente inválido.
Los artículos vinculan a los nuevos miembros sin alteración ni enmienda: un nuevo inversor que tome acciones en una sociedad de responsabilidad limitada se considerará vinculado por los artículos existentes de la sociedad. Este principio es diferente con los acuerdos contractuales y extrínsecos, ya que los nuevos miembros o inversores no serían parte de ningún acuerdo anterior.
De la jurisprudencia se desprende claramente que la empresa es libre de cambiar sus artículos y se le impide restringir los cambios mediante acuerdos extrínsecos de miembros basados en el derecho contractual. Los tribunales permiten cierto margen de maniobra a los miembros para ejercer acuerdos de accionistas que especifican cómo los accionistas pueden ejercer sus votos de una manera particular en relación con una acción específica.
Las sociedades constituidas antes del 1 de octubre de 2009 intentaron consolidar u obligar a los futuros miembros mediante la inclusión de disposiciones en el memorando. Esta línea de acción para las empresas constituidas en virtud de la Ley de sociedades de 2006 sería inútil porque la importancia del memorando se ve disminuida, ya que ya no forma parte de la Constitución.
Al redactar el nuevo modelo de artículos en virtud de la Ley de Sociedades de 2006, la Revisión del Derecho de Sociedades recomendó que los miembros tuvieran la opción de consolidar las disposiciones, lo que quedó debidamente consagrado en la Ley de Sociedades de 2006 en el capítulo 2, modificación de los artículos, artículo 22.
- Los artículos de una empresa pueden contener una disposición («disposición para el afianzamiento») en el sentido de que las disposiciones específicas de los artículos pueden modificarse o derogarse solo si se cumplen condiciones o procedimientos que sean más restrictivos que los aplicables en el caso de una resolución especial.
Las disposiciones consolidadas de los artículos
El afianzamiento absoluto ya no está disponible para las empresas constituidas después del 1 de octubre de 2009. Para interpretar la legislación, los artículos de una empresa pueden contener disposiciones para el afianzamiento, en términos de que las disposiciones específicas pueden modificarse o derogarse solo si son más restrictivas que la aprobación de una resolución especial. Por lo tanto, un artículo que requiere que se apruebe el 80% de los votos elegibles se describiría como arraigado, o, alternativamente, «todos los miembros» deben estar de acuerdo.
La intención de la ley era permitir el «atrincheramiento absoluto» debido a que el artículo 22 3) a) se añadió en la fase de comité(y estaba en contradicción con el atrincheramiento absoluto), se eliminó la cláusula original, según la cual los artículos especificados no podían enmendarse ni derogarse.
Memorándum, afianzamiento y modificación (sociedades constituidas antes del 1 de octubre de 2009)
Ejemplo de caso
En mayo de 1987, la propietaria e ingeniera de Widgets Limited, la Sra. Singh, tenía dos hijos que eran directores y accionistas minoritarios de la empresa. La Sra. Singh estaba muy orgullosa de los productos patentados que fabricaban y cuando finalmente hizo la transición de su negocio a la familia, no quería que la empresa se diversificara en nuevos productos (lo que sus hijos habían presionado a su madre para que hiciera). Después de recibir asesoramiento jurídico sobre la formación, una cláusula en el memorando de la empresa contenía una cláusula de «afianzamiento absoluto» que declaraba que el memorando (y, por lo tanto, la empresa objeta) era irrevocable.
En 2018, la Sra. Singh murió. Los dos hijos eran entonces los accionistas mayoritarios y deseaban ampliar su negocio y enmendar el memorando y actualizar los estatutos a los nuevos artículos modelo en virtud de la Ley de sociedades de 2006.
El problema
Para las empresas que tienen disposiciones arraigadas que forman parte de sus estatutos, las disposiciones ahora se consideran automáticamente parte de los estatutos. The Companies Act 2006, s 22(3)(a) allows amendment of the articles and the entrenched provision on the basis all the members of the company agree. Sin embargo, ambos hijos estuvieron de acuerdo en que esto no solucionaba el problema. Se impidió a la empresa modificar el artículo 22(3)(a) mediante un instrumento legal. El único curso de acción de los dos hijos fue solicitar a los tribunales una orden para enmendar el memorando.
Descripción general
Se ha observado que las disposiciones de afianzamiento detalladas en el artículo 22 de la Ley de sociedades de 2006 están redactadas con un elemento de pensamiento erróneo. Las empresas constituidas después del 1 de octubre de 2009 no pueden utilizar artículos absolutamente arraigados; la jurisprudencia examinada impide que los artículos sean inalterables; y la legislación proporciona una versión simplificada del atrincheramiento que simplemente requiere que las disposiciones de los artículos se enmienden o deroguen, si se siguen condiciones o procedimientos, que requiere que se apruebe el 75% o más de los votos emitidos por los miembros.
El único recurso para las pequeñas empresas privadas constituidas antes del 1 de octubre de 2009 con disposiciones irrevocables en su memorando es solicitar una orden judicial. El artículo 28 es la causa fundamental del problema, ya que la supuesta incorporación del memorando para las empresas constituidas antes del 1 de octubre de 2009 en los artículos, la consolidación absoluta queda atrapada por la jurisprudencia que permite a una empresa plena libertad para enmendar sus artículos.
Ley de Sociedades de 1986, artículo 22
En enero de 2012, el memorando al Comité Selecto de Empresas, Innovación y Habilidades impidió la entrada en vigor de la sección 22(2) (véase más adelante); el artículo limita cuando se pueden incluir disposiciones de afianzamiento de una empresa:
» Disposiciones arraigadas de los artículos
(2) La disposición para la consolidación solo puede hacerse—
(a) en los artículos de la compañía sobre la formación, o
(b) mediante una modificación de los artículos de la compañía acordada por todos los miembros de la compañía.»
Se sugirió que los dos métodos de introducción del atrincheramiento eran limitativos y, junto con el apartado 1 del artículo 22, podían restringir los derechos vinculados a las clases de acciones y dificultar el cambio de tales disposiciones, ya que requería un consentimiento unánime.
En la actualidad, la posición sigue siendo la misma y no se ha sugerido fecha para la aplicación del párrafo 2 del artículo 22.
Richard C. Bishop es el autor de Artículos de Asociación: Guía y Precedentes y Artículos de Asociación para Organizaciones Benéficas y Sin Fines de Lucro: Guía y Precedentes.