Hay un lugar para el alarmismo cuando se trata de amenazas a las libertades civiles. Preocuparse demasiado por nuestras libertades es mejor que poco, particularmente en la cara de un gobierno envuelto en el secreto de la guerra después del Sept. 11 ataques.
Pero también hay un lugar, una década después, para la reflexión sobria. Según los estándares históricos, la respuesta legal nacional al 9/11 dio lugar a temblores de libertades civiles, no terremotos. E incluso esos cambios fueron en gran medida el resultado de prioridades de aplicación de la ley reordenadas en lugar de cambios fundamentales en la ley.
Consideremos la Ley Patriota de los Estados Unidos, que era la abreviatura de este trabalenguas orwelliano: Unir y Fortalecer a los Estados Unidos Proporcionando las Herramientas Adecuadas Necesarias para Interceptar y Obstruir la Ley de Terrorismo de 2001. La ley, de más de 300 páginas, pasó por el Congreso siete semanas después de los ataques con escasa disidencia. Rápidamente se convirtió en una especie de abreviatura de abuso y extralimitación del gobierno.
La Ley Patriota amplió innegablemente los poderes de vigilancia del gobierno y el alcance de algunas leyes penales. Pero esto fue, en realidad, un retoque en los márgenes y nada comparado con las respuestas de otras democracias desarrolladas, donde la detención preventiva y las limitaciones al discurso subversivo se convirtieron en algo común.
» En una perspectiva comparativa, la Ley Patriota parece mundana y suave», escribe Kent Roach, profesor de derecho de la Universidad de Toronto, en un nuevo libro, «El Efecto 9/11: Antiterrorismo comparativo.»
La historia es diferente a medida que uno va más allá del derecho penal interno. Las detenciones en la bahía de Guantánamo, las entregas extraordinarias y los interrogatorios brutales pusieron a prueba los límites del ejercicio apropiado del poder del gobierno en tiempo de guerra. El gobierno estadounidense retuvo a personas sin cargos durante casi una década, se dedicó a la tortura como se entiende ese término en el derecho internacional, y envió a personas al extranjero para ser interrogadas a países conocidos por participar en lo que todos deben estar de acuerdo es la tortura.
Pero el derecho penal en sí cambió sorprendentemente poco a raíz de los ataques. Lo que sí cambió fue la forma en que las fuerzas del orden concebían su misión.
Casi inmediatamente después de los ataques, el Fiscal General John D. Ashcroft anunció » un nuevo paradigma.»Prevenir los actos terroristas, dijo, ahora es más importante que castigar los crímenes después de los hechos. Hubo ecos aquí de «Minority Report», la historia de Philip K. Dick de 1956 (y la película de 2002) que retrataba un mundo en el que la policía captura a los criminales antes de que puedan actuar, basándose en sus pensamientos y no en sus acciones.
El nuevo paradigma fomentó las detenciones de personas consideradas peligrosas para, como el Sr. Ashcroft lo puso, «escupiendo en la acera», o por delitos de inmigración, o como testigos materiales. Aumentó la vigilancia de los grupos religiosos y disidentes. Aumentó el uso de una ley que prohíbe incluso el apoyo benigno a organizaciones que se dice que participan en el terrorismo, ejerciendo presión sobre actividades que durante mucho tiempo se pensó que estaban protegidas por la Primera Enmienda. E insertó informantes en las comunidades musulmanas, dando lugar a una cultura de sospecha y cargos de trampa.
El número de personas directamente afectadas por estos cambios fue, en el esquema general de las cosas, pequeño. Es imposible medir el efecto disuasorio indirecto sobre la libertad de expresión, los derechos de asociación y la libertad religiosa. Pero según los estándares de las Leyes de Sedición y Extranjería de 1798, las redadas Palmer de 1920, el internamiento de japoneses-estadounidenses durante la Segunda Guerra Mundial y la era McCarthy, la contracción de las libertades civiles domésticas en la última década fue menor.
Arresto temprano, Acusación general
Como en general lo han hecho en el pasado, los tribunales consintieron en los esfuerzos del gobierno para combatir el terrorismo. Es cierto que la Corte Suprema puso algunos límites a la capacidad del poder ejecutivo para retener prisioneros en la Bahía de Guantánamo. Pero las decisiones en casos penales y de inmigración cuentan una historia diferente.
» Los tribunales han estado fallando terriblemente», dijo Susan N. Herman, presidenta de la Unión Americana de Libertades Civiles y autora de» Taking Liberties: The War on Terror and the Erosion of American Democracy», que se publicará en octubre.
La Corte Suprema, dijo, se niega rutinariamente a conocer de casos en los que los tribunales inferiores defienden la posición del gobierno en casos relacionados con la seguridad nacional. «No están interesados en los desafíos de las libertades civiles», dijo de los jueces. «Solo les interesa cuando el gobierno pierde.»
El objetivo de detener el terrorismo antes de que ocurriera hizo que los funcionarios federales encargados de hacer cumplir la ley hicieran arrestos tempranos y luego se basaran en cargos que requerían pocas pruebas de conducta concreta. Los fiscales acusan a menudo a los acusados de participar en actividades terroristas de conspiración o» apoyo material » a grupos que se dice que participan en actividades terroristas.
Esas leyes ya estaban en vigor, dijo Robert M. Chesney, profesor de derecho de la Universidad de Texas. «La diferencia es que», dijo, » simplemente no se estaban usando.»
After the Sept. 11 ataques, las cosas cambiaron. En solo los primeros cinco años, los fiscales acusaron a más de 100 personas de prestar apoyo material a grupos terroristas. Ese apoyo a menudo adopta una forma tangible, como el suministro de armas, y por lo general parece estar directamente vinculado a la promoción de fines violentos.
Pero algunos enjuiciamientos se basaron en el envío de dinero a grupos que se dedicaban tanto al trabajo humanitario como a la violencia. Y el año pasado, en Holder v. Humanitarian Law Project, la Corte Suprema dictaminó que también podría ser un delito grave simplemente instar a los grupos terroristas a utilizar medios pacíficos para resolver disputas. Dicho discurso, dijo el tribunal, equivalía a un apoyo material y podía convertirse en delito a pesar de las protecciones de la Primera Enmienda.
El Presidente de la Corte Suprema John G. Roberts Jr., escribiendo para la mayoría, destacó que la ley de apoyo material se aplicaba solo al discurso dirigido o coordinado con grupos terroristas. La gente «puede decir lo que quiera sobre cualquier tema» sin entrar en conflicto con la ley, dijo el presidente del tribunal supremo, siempre y cuando hablen de forma independiente.
Uso agresivo de soporte material y leyes similares, respondieron los críticos, recortando dos principios que se habían pensado establecidos durante aproximadamente medio siglo. Uno fue que la mera pertenencia a una organización subversiva no puede ser un delito. La otra es que la defensa abstracta de incluso el derrocamiento violento del gobierno debe tolerarse bajo la Primera Enmienda.
La decisión del Proyecto de Derecho Humanitario «es similar al tipo de criminalización en la era McCarthy de la expresión y la culpa por asociación», dijo David D. Cole, profesor de derecho en Georgetown que representó a los desafiantes en el caso del Proyecto de Derecho Humanitario como abogado del Centro de Derechos Constitucionales.
Una segunda ley ya en los libros, esta que permite el arresto y detención de testigos materiales — personas que se dice que tienen pruebas de crímenes de otros — fue mal utilizada, dicen los críticos, como un régimen de detención preventiva en la sombra. En lugar de usar la ley para asegurarse de que las personas con información sobre las fechorías de otros acudieran a testificar, dijeron estos críticos, los fiscales usaron la ley para detener a las personas sospechosas de estar vinculadas al terrorismo.
Culpable Hasta que se Demuestre Su Inocencia
Las leyes relativas a delitos de inmigración también se utilizaron para detener a personas sospechosas de terrorismo, según un informe de 2003 del inspector general del Departamento de Justicia. El informe dice que las presunciones habituales del sistema legal se pusieron patas arriba después de los ataques. Las personas detenidas por cargos de inmigración eran consideradas culpables hasta que se demostrara su inocencia y a menudo eran retenidas durante meses en condiciones duras después de que se ordenara su liberación.
En decisiones de 2009 y mayo de este año, la Corte Suprema bloqueó dos demandas que buscaban responsabilizar al Sr. Ashcroft por lo que los demandantes dijeron que eran abusos en el uso de las leyes de testigos materiales e inmigración.
«No debería ser una sorpresa», Juez Anthony M. Kennedy escribió para una mayoría de cinco jueces en uno de ellos, «que una política legítima que ordena a las fuerzas del orden arrestar y detener a individuos debido a su presunta vinculación con los ataques debería producir un impacto incidental dispar en los musulmanes árabes, a pesar de que el propósito de la política no era atacar ni a árabes ni musulmanes.»
En la década desde los ataques, el gobierno también se volvió notablemente más agresivo en el uso de informantes y operaciones encubiertas, sembrando desconfianza en algunas partes de las comunidades musulmanas. En una de esas operaciones, un imán de Albany quedó atrapado en un complot ficticio que incluía misiles lanzados desde el hombro y el asesinato de un diplomático pakistaní en Nueva York.
Defendiendo la sentencia de 15 años impuesta al imán Yassin M. Aref, los fiscales dijeron que el nuevo paradigma de prevención justificaba las tácticas. «La Oficina Federal de Investigaciones tiene la obligación de usar todas las herramientas de investigación disponibles», escribieron los fiscales en un escrito de la corte de apelaciones de 2007, » incluida una operación encubierta, para sacar de nuestras calles a aquellos que están listos y dispuestos a ayudar a los terroristas.»
Protecciones ‘Seriamente diluidas’
No todas las nuevas tácticas en la lucha contra el terrorismo en los Estados Unidos se basaban en las leyes existentes. «En la vigilancia electrónica, hubo un gran cambio», dijo John C. Yoo, profesor de derecho de la Universidad de California, Berkeley, quien se hizo conocido por su agresivo asesoramiento legal y su amplia visión del poder ejecutivo como funcionario del Departamento de Justicia en la administración Bush.
En 2002, por ejemplo, un tribunal federal especial de apelaciones, el Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera de los Estados Unidos, otorgó al Departamento de Justicia amplias facultades nuevas para utilizar escuchas telefónicas obtenidas para operaciones de inteligencia en casos penales. «Esto revoluciona nuestra capacidad para investigar a los terroristas y enjuiciar los actos terroristas», dijo el Sr. Ashcroft en ese momento.
Después de las revelaciones sobre las escuchas telefónicas sin orden judicial de las comunicaciones internacionales, el Congreso aprobó en gran medida el programa. Esos cambios legales, junto con los sorprendentes avances en la tecnología, han permitido al gobierno una amplia capacidad para recopilar información.
«La Cuarta Enmienda se ha diluido seriamente», dijo el profesor Herman, que enseña en la Facultad de Derecho de Brooklyn. Agregó que le llamó la atención «la cantidad de vigilancia que se ha desatado con cada vez menos revisión judicial y cada vez menos sospechas individualizadas.»
Tanto la administración Bush como la de Obama han sido criticadas por los liberales por emplear un secretismo excesivo y, en particular, por invocar el privilegio de los secretos de Estado para cerrar litigios civiles que desafían cosas como los programas de entrega y vigilancia. Sin embargo, según los estándares internacionales, el público ha aprendido mucho sobre las actividades secretas del gobierno.
» Que tantos de los abusos cometidos por el ejecutivo a raíz del 11 de septiembre hayan salido a la luz es otro signo del excepcionalismo estadounidense», escribió el profesor Roach, » como se manifiesta en las actividades de una prensa libre que no está restringida por los actos secretos oficiales que se encuentran en la mayoría de las otras democracias.»
Las opiniones varían sobre si los esfuerzos para combatir el terrorismo en los Estados Unidos han infligido daños colaterales a la disidencia política, la libertad religiosa y la libertad de asociación.
«Si lo miras históricamente», dijo el profesor Yoo, «podrías decir,’ No puedo creer que estemos en guerra’, cuando veas cuánto habla está sucediendo. Las libertades civiles están mucho más protegidas de lo que hemos visto en guerras pasadas.»
El profesor Cole fue menos optimista.
«Desde el 11 de septiembre, el derecho penal se ha expandido, atrapando como’ terroristas ‘a personas que no han hecho más que proporcionar ayuda humanitaria a familias necesitadas, mientras que la privacidad y las libertades políticas se han reducido, especialmente para las comunidades musulmanas», dijo. «Por un lado, los últimos 10 años han demostrado que el derecho penal se puede utilizar eficazmente para luchar contra el terrorismo; por otro, también ha demostrado que la demanda de prevención puede conducir con demasiada rapidez al abuso de inocentes.»