Este artículo pretende proporcionar un contexto histórico de los cambios en la definición legal de contratista independiente para agencias de servicios de procesos y servidores de procesos y el impacto de AB5.
En el momento de escribir esto, varias agencias de servicios de procesos grandes están advirtiendo a los servidores de procesos de contratistas independientes que solo contratarán con aquellos que se incorporen y ya no continuarán las relaciones comerciales con personas que operen de otra manera. Ya sea que usted sea un servidor de procesos o el propietario de una agencia de servicios de procesos, debe comenzar a planificar.
Cada servidor de procesos y agencia de servicios de procesos debe consultar con un abogado y contador y decidir si cambiar su estructura comercial, convertir servidores en empleados o continuar contratando con contratistas independientes. Cada empresa debe evaluar lo que mejor se adapte a su situación única. Esta ley es nueva y las decisiones que se tomen al respecto entrañarán riesgos y costos considerables. Las soluciones sugeridas en este artículo pueden no ser apropiadas en cada circunstancia.
Lo que hace AB5
El Proyecto de Ley de la Asamblea 5 (AB5) fue firmado por el Gobernador Newsom y enmienda y agrega el Código Laboral de California §§ 3351 y 2750.3 y el Código de Seguro de Desempleo §§ 606.5 y 621. Codificó la participación en Dynamex Operations West, Inc. v. Corte Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5º 903 (Dynamex). Crea la presunción de que un trabajador que presta servicios a un arrendatario es un empleado a los efectos de las reclamaciones de salarios y beneficios que surjan en virtud de las órdenes salariales emitidas por la Comisión de Bienestar Industrial. En esencia, las leyes redefinen un contratista independiente en California.
Al modificar los Códigos de Seguro de Desempleo y de Trabajo de California, amplía la aplicación de Dynamex, que se basó en una reclamación por orden de salario, y la aplica a todos los trabajadores.
Decisión Borello
El caso fundamental que define el estado de contratista independiente de un trabajador, antes de Dynamex, se estableció en S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello). En esa decisión se instituyó una prueba multifactorial, y se opinó, entre otras cosas, que un trabajador es un contratista independiente que está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con la realización del trabajo,
Regulación Fiscal Específica de la industria de servidores de procesos
En 1995, después de que varias auditorías fiscales se dirigieran a agencias de servicios de procesos, el Departamento de Desarrollo del Empleo de California (EDD) promulgó una regulación fiscal específica de la industria para la industria de servicios de procesos. Reconoció, con importantes aportaciones de CAPPS, que las agencias que prestan servicios a los procesos operaban habitualmente utilizando servidores de procesos individuales como contratistas independientes. El reglamento consideró 15 factores y asignó un cierto peso a cada uno, evidenciando si el trabajador sería considerado un empleado o un contratista independiente. (Título 22, CPR. Sección 4304-11)
La regulación fiscal rastreó las características específicas únicas del proceso que sirve a las empresas a la luz de la participación en Borello. El estatus legal de esta regulación fiscal específica es desconocido en este momento porque Dynamex rechazó la decisión de Borello por un estándar más amigable para los trabajadores. Esta regulación ya no es una guía para agencias de servicios de procesos y servidores de procesos individuales. Puede ofrecer una defensa de confianza si se considera que Dynamex se aplica retroactivamente.
La Decisión Dynamex
La decisión Dynamex redefinió a un contratista independiente con lo que se conoce como la «Prueba ABC»de tres puntas.
- El trabajador está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con la ejecución del trabajo, tanto en virtud del contrato para la ejecución del trabajo como de hecho;
- que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante; y
- que el trabajador está habitualmente contratado en un oficio, ocupación o negocio establecido de forma independiente de la misma naturaleza que el trabajo realizado
El arrendatario, la entidad contratante, está obligado a demostrar, sobre la base de estos tres factores, que el trabajador no era un empleado, sino un contratista independiente genuino.
La parte B de esta «prueba ABC» es el obstáculo más difícil para una agencia de servicios de procesos, ya que un servidor de procesos de un contratista independiente individual, hasta ahora permitido por Borello y el reglamento fiscal mencionado anteriormente, ahora no estaría realizando trabajo «fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratadora».»Ahora se presumirá que son empleados.
Retroactividad
En mayo de 2019, el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos dictaminó que Dynamex debía aplicarse retroactivamente. (Vázquez v. Jan-Pro Franchising Int’l, Inc., 923 F. 3d 575, 586-90 (9th Cir. 2019)) Sin embargo, en julio el tribunal suspendió su decisión, accedió a la petición de audiencia del acusado y certificó la cuestión de la retroactividad a la Corte Suprema de California para que decidiera la cuestión.
La Corte Suprema de California está considerando actualmente ese problema que no se abordó en la decisión de Dynamex de 2018. Puede ver el progreso de ese caso aquí.
Legislación-AB5
Hubo un grupo de proyectos de ley del Senado y la Asamblea Estatales presentados para anular o, alternativamente, codificar Dynamex. AB5 fue el proyecto de ley que finalmente prevaleció.
La ley codificó Dynamex y creó exenciones para más de cincuenta profesiones y tipos de negocios que permitieron operar bajo la decisión anterior de Borello. Estas ocupaciones exentas incluirían, entre otras, agentes de seguros con licencia, ciertos profesionales de la salud con licencia, agentes de bolsa o asesores de inversión registrados, vendedores de ventas directas, investigadores privados, licenciatarios de bienes raíces, pescadores comerciales, trabajadores que prestan servicios de peluquería o cosmetología con licencia y otros que realizan trabajo bajo un contrato de servicios profesionales, con otra entidad comercial o en virtud de un subcontrato en la industria de la construcción.
Dado que la industria de servicios de procesos no recibió una exención específica, se ven afectados por la nueva ley que cambió la definición de contratista independiente. Esto también afecta a otras empresas que operan en California y utilizan contratistas independientes como UBER, LYFT,la industria de la construcción, etc.
Esta legislación es también una reacción a una realidad cambiante de la mano de obra. En 2017, un informe de la Oficina de Estadísticas Laborales de los Estados Unidos estimó que, a nivel nacional, el 35 por ciento de los trabajadores participan en alguna forma de la «economía de trabajo por encargo».»
Esto tendrá un enorme impacto en la economía de California. Las empresas podrían irse de California para evitarlo. Los que se queden pagarán más impuestos. Los trabajadores perderán la flexibilidad para establecer sus propias horas y controlar cuándo y cómo trabajan.
Por otro lado, los trabajadores estarán protegidos de lesiones relacionadas con el trabajo, y el trabajador y el estado no subsidiarán los costos médicos no cubiertos. Además, los gobiernos estatales y locales recibirán más dinero de impuestos.
La ley también autoriza a los abogados de la ciudad de California y a los fiscales locales a demandar a las empresas por incumplimiento. Esa podría ser una mala noticia para las empresas infractoras porque la aplicación de la ley puede originarse localmente.
empresas de Exención
La ley también establece una exención para las empresas contratantes relaciones y establece directrices específicas. Estos están codificados en el nuevo Código Laboral § 2750.3 (e):
e) La subdivisión a) y la participación de inDynamex no se aplican a una relación contractual de buena fe entre empresas, tal como se define a continuación, en las siguientes condiciones:
(1) Si una entidad comercial formada como propietario único, sociedad, sociedad de responsabilidad limitada, asociación de responsabilidad limitada o corporación («proveedor de servicios comerciales») contrata servicios a otra empresa de este tipo («empresa contratante»), la determinación de la condición de empleado o contratista independiente del proveedor de servicios comerciales se regirá por Borello, si la empresa contratante demuestra que se cumplen todos los siguientes criterios:
A) El proveedor de servicios empresariales está exento del control y la dirección de la entidad comercial contratante en relación con la ejecución de la obra, tanto en virtud del contrato para la ejecución de la obra como de hecho.
B) El prestador de servicios a las empresas presta servicios directamente a la empresa contratante en lugar de a los clientes de la empresa contratante.
(C) El contrato con el proveedor de servicios de negocios es por escrito.
(D) Si el trabajo se realiza en una jurisdicción que requiere que el proveedor de servicios comerciales tenga una licencia comercial o un registro de impuestos comerciales, el proveedor de servicios comerciales ha adquirido una licencia comercial o un registro de impuestos comerciales.
(E) El proveedor de servicios comerciales mantiene una ubicación comercial separada de la ubicación comercial o laboral de la empresa contratante.
(F) El proveedor de servicios empresariales está vinculado a una empresa establecida de forma independiente de la misma naturaleza que la que participa en el trabajo realizado.
(G) El proveedor de servicios a las empresasactualmente contrata con otras empresas para proporcionar los mismos servicios o servicios similares y mantiene una clientela sin restricciones por parte de la entidad contratante.
H) El proveedor de servicios empresariales anuncia y se presenta al público como disponible para prestar los mismos servicios o servicios similares.
(I) El proveedor de servicios empresariales proporciona sus propias herramientas, vehículos y equipos para realizar los servicios.
(J) El proveedor de servicios empresariales no puede negociar sus propias tarifas.
(K) De acuerdo con la naturaleza del trabajo, el proveedor de servicios empresariales puede establecer sus propios horarios y ubicación de trabajo.
(L) El proveedor de servicios comerciales no realiza el tipo de trabajo para el que se requiere una licencia de la Junta de Licencias Estatales del Contratista, de conformidad con el Capítulo 9 (que comienza con la Sección 7000)de la División 3 del Código de Negocios y Profesiones.
El siguiente es un resumen de esta sección. Si un proceso que sirve a una agencia contrata con un negocio legítimo que opera de acuerdo con el Código Laboral § 2750.3 (e), pueden operar bajo Borello. Según la ley, la carga recae en la empresa contratante para mostrar:
- El proceso que sirve al negocio debe ser legítimo, operando mínimamente como propietario único
- El proceso que sirve al negocio está libre del control de la manera y los medios del negocio contratante
- El proceso que sirve al negocio está prestando servicio al negocio contratante y no directamente a sus clientes
- el trabajo se realiza en una jurisdicción que requiere un registro o licencia comercial, ha obtenido uno
- El proceso que sirve a la empresa mantiene un ubicación desde la que la empresa contratante
- La empresa de servicios de procesos normalmente opera como una empresa establecida de forma independiente de la misma naturaleza que la empresa contratante
- La empresa de servicios de procesos contrata servicios similares a las otras empresas y mantiene a la clientela sin restricciones de la entidad contratante
- La empresa de servicios de procesos se anuncia y se y equipo para prestar los servicios
- La empresa puede negociar sus propias tarifas
- De acuerdo con la naturaleza del trabajo, la empresa establece su propio horario y ubicación de trabajo
Si un servidor de procesos está realmente en el negocio, entonces una agencia de servicios de procesos contratará con otra empresa.
Esto, sin embargo, puede hacer que sea más difícil contratar a una nueva persona que está buscando un trabajo o quiere convertirse en un servidor de procesos. Una persona que realiza más de diez servicios de proceso debe registrarse como servidor de procesos. Contratar a una nueva persona para que proporcione asignaciones de servicios obligará a una empresa a tratarla primero como un empleado. Solo si eventualmente forman un negocio bajo las directivas del Código Laboral § 2750.3 (e), pueden contratar como un negocio de buena fe. «Convertir» a los empleados en contratistas independientes es una señal de alerta para los auditores del EDD.
Contratistas Individuales Independientes
El Código de Trabajo § 2750.3 (e) (2) se dirige a personas que no han formado un negocio y son contratadas por una empresa contratante para servicios. Esos trabajadores individuales se consideran empleados en virtud del Código del Trabajo.
(2) Esta subdivisión no se aplica a un trabajador individual, a diferencia de una entidad comercial, que realiza mano de obra o servicios para una empresa contratante.
Esto presenta una aparente ambigüedad en la ley. Un individuo siempre ha podido y puede continuar operando como propietario único sin presentar un nombre comercial ficticio, siempre y cuando opere como un negocio. (Vea el enlace para una discusión resumida de una empresa unipersonal. De acuerdo con la descripción en el sitio web de la Junta de Franquicias de California, la clave es que un propietario único debe elegir un nombre para fines de declaración de impuestos y obtener todas las licencias, zonificación o permisos necesarios.,
Además, operar un negocio desde un hogar tampoco es un indicador que niegue el estado de un negocio de buena fe. El IRS reconoce una deducción proporcional por usar una casa para fines comerciales.
La subsección siguiente, Código de Trabajo § 2750.3 (e) (2) dice lo siguiente:
(3) La determinación de si una persona que trabaja para un proveedor de servicios comerciales es un empleado o un contratista independiente del proveedor de servicios comerciales se rige por el párrafo (1) de la subdivisión (a).
Eso significa que si el contratista independiente individual cumple con los requisitos de empresa a empresa, es realmente un contratista independiente y no un empleado.
El problema surgirá cuando una agencia de contratación presente un formulario 1099 que refleje pagos de 6 600 o más a un contratista independiente individual que no tiene un nombre comercial. Eso sería una señal de alerta para el EDD y podría llevar a una auditoría por sospecha de clasificación errónea del trabajador. La cuestión sería determinar si la persona es realmente una empresa o un trabajador individual. Una vez más, la carga de la prueba recae ahora en la agencia contratante.
Costos de clasificación errónea
Los costos de clasificación errónea de un trabajador pueden ser devastadores para una empresa. Si un auditor del EDD se pone en contacto con la empresa y exige ver todos los formularios 1099, puede exigir registros de los cuatro años anteriores. Si determinan que algunos o todos los trabajadores fueron sospechosos de clasificación errónea, pueden hacer una evaluación de los impuestos no pagados sobre la cantidad total pagada al trabajador, que también incluiría multas e intereses.
Si se determina que los trabajadores son empleados y no contratistas independientes, el empleador será responsable de pagar tanto la contribución del empleado como de los empleadores de la Seguridad Social y los impuestos sobre la nómina, el seguro de desempleo y los impuestos sobre el empleo.
Los montos de contribución de los empleados pueden compensarse obteniendo declaraciones juradas del empleado que indiquen que presentaron sus impuestos basados en los montos anteriores reportados en el formulario 1099 que recibieron de la empresa. Deben proporcionar declaraciones juradas separadas para cada trimestre anual en cuestión.
Sin embargo, las cantidades que una empresa puede estar obligada a pagar pueden ser sustanciales.
Además, los trabajadores clasificados incorrectamente probablemente serían reportados a otra agencia para auditar una determinación de si se pagó el seguro de compensación al trabajador y agregar otra ronda de evaluaciones a la empresa.
Estas auditorías no siempre proceden directamente de las agencias. Un trabajador, descontento o no, puede hacer una reclamación a la Comisión Laboral de California alegando que no ganó el salario mínimo, o se les dieron descansos apropiados, o se les pagó mal por horas extras. Un contratista independiente podría hacer una reclamación al EDD por los beneficios de desempleo, y si prevalecen, el caso podría madurar en una auditoría fiscal y un caso fiscal. Eso me pasó hace 30 años.
Como se mencionó anteriormente, algunas agencias de servicios de procesos están instando a los servidores de procesos a constituir o formar una compañía de responsabilidad limitada. Asegurarán el cumplimiento de la ley de dos maneras porque a) están operando bajo la exención de empresa a empresa bajo Borello y, lo más importante, b) no tienen que enviar un formulario 1099 a una corporación o LLC. Por otro lado, este cambio abrupto en la situación laboral podría desencadenar una demanda de despido injustificado.
Los costos para formar una Corporación
Los costos para formar una corporación o LLC varían, pero la tarifa de presentación es de aproximadamente 1 100 y la presentación de una Declaración de información es de $25. Se puede hacer sin un abogado, o un presupuesto de alrededor de $500 a través de Legalzoom.com. Un abogado estima que la formación a través de un abogado es de alrededor de $1500.
Además, hay más costos operativos al formar una corporación.
- Hay un impuesto mínimo anual de 8 800, acreditado para cualquier impuesto adeudado.
- Documentación anual para operar (estimado en 5 500 por año para que un abogado mantenga registros adecuados)
- Mantener libros y registros que incluyen accionistas, actas corporativas, libros contables, actas de apertura y reuniones anuales
- Registrar todas las decisiones y acciones corporativas de la corporación
- Resoluciones corporativas para autorizar gastos corporativos
- Obtenga un EIN y pague a los empleados (incluidos los funcionarios o miembros gerentes)
- 2 declaraciones de impuestos para presentar por la empresa y el propietario: corporativo e individual
- Registro anual y tarifas anuales
Finalmente, ahora es el momento de que las agencias que prestan servicios a procesos comiencen a pensar cómo operar a partir del 1 de enero de 2020.
Una empresa asumirá una carga mayor al convertir a contratistas independientes en empleados. Si la ley cambia de nuevo, haciendo que sea más ventajoso operar con contratistas independientes, volver a tratar a los empleados como contratistas independientes, ya sea el mismo empleado o aquellos que realizan la misma función que un empleado, seguramente activará una auditoría. La presunción es que si el empleado realizó o realiza actualmente el mismo trabajo que un empleado, todos los trabajadores en situación similar se considerarían empleados.
No solo hay responsabilidad fiscal. También hay responsabilidad civil. Como empleador, una empresa es responsable indirectamente de los daños incurridos por o para un empleado. Si el empleado está involucrado en un accidente en el trabajo, el empleador también es responsable. Si el empleado proceso servidor se mete en una pelea con la persona que está siendo atendida, los daños ocasionados por esa persona también es la responsabilidad del empleador. Si el empleado se lesiona en estos escenarios, la política de compensación de trabajadores del empleador estará ahí para compensar al empleado por sus lesiones.
Mi Solución?
Notificaré a los pocos servidores de procesos de contratistas independientes que, en base a una decisión comercial legítima, tengo la intención de contratar solo con empresas.
Luego formaré una lista de verificación, basada en la directiva de empresa a empresa, pidiendo los elementos de la lista. Si el servidor quiere estar en el negocio, haremos negocios. Ahora tengo el deber de demostrar que el negocio es un negocio genuino,
- Formulario de negocio
- Dirección comercial
- confirmación del registro del servidor de procesos.
- Confirmación de una licencia comercial.
- Número de Identificación del Empleador (EIN).
- Lista de Precios y negociar.
- etc.
Ya tienes la idea.