La clause » pay-if-paid » ou » pay-when-paid » est fréquemment incluse dans les contrats de sous-traitance. Ces clauses stipulent que l’entrepreneur général n’est pas tenu de payer le sous-traitant à moins que et jusqu’à ce que le maître d’ouvrage paie l’entrepreneur général. De telles dispositions peuvent poser problème aux sous-traitants lorsque des mesures de recouvrement sont nécessaires. Si le sous-traitant exige le paiement, l’entrepreneur général peut se prévaloir de la clause de paiement au moment du paiement et se défendre en faisant valoir qu’elle n’a pas encore été payée par le propriétaire.
Les tribunaux sont divisés sur la question de savoir si la clause de paiement au moment du paiement est exécutoire. Les États suivants ont jugé que ces clauses (ou certaines de leurs variantes) sont valables et qu’elles transfèrent le risque de non-paiement du propriétaire au sous-traitant: Arizona, Colorado, Géorgie, Floride, Illinois, Michigan et Maryland.
En revanche, la Californie et New York ont totalement aboli la clause de rémunération au moment du paiement. Dans d’autres États, le caractère exécutoire de ces dispositions reste incertain, mais les tribunaux ont eu tendance à les invalider. Les États suivants ne semblent pas avoir une règle ferme sur la question, mais ont tendance à les désavouer et ont déjà invalidé les clauses de rémunération au moment du paiement pour des raisons techniques ou autres: Alabama, Connecticut, Louisiane, Massachusetts, Missouri, Pennsylvanie, Tennessee et Washington, D.C. Les Cours d’appel fédérales des Premier et quatrième circuits ont également invalidé ce type de dispositions pour diverses raisons.
Cette question a été abordée au Minnesota en 1990 dans le cas de Mrozik Construction, Inc. v. Lovering Associates, Inc. Dans ce cas, la clause en question stipulait que le sous-traitant serait payé » dans la mesure où le sous-traitant a été payé sur le compte du sous-traitant. »Conformément à la tendance observée dans d’autres États, la Cour d’appel du Minnesota a décidé que cette prétendue clause de rémunération au moment du paiement ne serait pas appliquée. Cependant, cette décision n’a pas clairement invalidé ces clauses dans l’ensemble. Au lieu de cela, le tribunal a déclaré que le libellé de la clause ne transférait pas sans équivoque le risque d’insolvabilité du propriétaire au sous-traitant et qu’il ne serait donc pas imposé contre le sous-traitant pour empêcher le paiement. La Cour a déclaré qu’une telle clause ne serait pas exécutoire dans le Minnesota « en l’absence d’un libellé sans équivoque et sans ambiguïté » conditionnant le paiement au sous-traitant au paiement du propriétaire.
Au moment où Mrozik a été décidé, la législature du Minnesota avait déjà pris des mesures pour invalider certaines autres dispositions contractuelles types, mais la clause de rémunération au moment du paiement n’avait pas été abordée. En 1984, le chapitre 337 des Statuts du Minnesota (parfois appelé « Déclaration des droits des sous-traitants ») a été promulgué et a invalidé les types de dispositions contractuelles suivants: 1) clauses générales d’indemnisation; 2) clauses juridictionnelles exigeant un litige dans un autre État ou l’application des lois d’un autre État; et 3) clauses de renonciation au privilège qui visent à renoncer aux droits de privilège avant le début du projet.
La Déclaration des droits des sous-traitants exige également » un paiement rapide aux sous-traitants. »Malheureusement, cette clause pourrait être interprétée comme soutenant une clause de « paiement au moment du paiement » dans le contrat de sous-traitance. Plus précisément, la loi stipule que l’entrepreneur général doit payer un sous-traitant ou un fournisseur de matériaux dans les dix jours suivant la réception du paiement par l’entrepreneur général des services incontestés fournis par le sous-traitant ou le fournisseur de matériaux. Étant donné que cette loi est conditionnée à ce que l’entrepreneur général reçoive de l’argent du propriétaire, elle implique qu’une clause de « paiement au moment du paiement » pourrait être exécutoire au Minnesota, surtout si elle est « sans équivoque » comme l’a déclaré le tribunal de Mrozik. Par conséquent, l’affaire Mrozik et la Déclaration des droits des sous-traitants lues ensemble n’aboutissent pas à une réponse claire sur les clauses de rémunération au moment du paiement au Minnesota.
Il faut faire preuve de prudence lorsqu’on demande un paiement à un entrepreneur général dans le cadre d’un contrat de sous-traitance AIA ou AGC. Ces contrats contiennent généralement de nombreuses dispositions vagues et lourdes. Il est recommandé de demander l’avis d’un avocat en construction expérimenté face à une clause de rémunération au moment du paiement avant de prendre toute mesure de recouvrement