Qu’est-ce que le retranchement?
Pour les sociétés constituées avant le 1er octobre 2009, les mémorandums et les statuts peuvent spécifier qu’une disposition ne peut être appliquée, modifiée ou supprimée que par des moyens plus restrictifs qu’une résolution spéciale (75% des membres votants doivent être d’accord). Si la disposition relève de cette description, elle est considérée comme une » disposition retranchée » et relève de l’article 22 de la Loi de 2006 sur les sociétés.
En ce qui concerne la modification des statuts, les tribunaux s’opposent aux dispositions enracinées. Par la loi, une société est libre de modifier ses statuts. Jessel MR dans Walker c London Tramways Company a déclaré:
« chacun des articles doit être considéré comme un règlement susceptible d’être modifié ». Cette approche a été acceptée par Lord Lindley MR qui a déclaré: « la société est habilitée par la loi à modifier de temps à autre les règlements contenus dans ses statuts par des résolutions spéciales ‒ et tout règlement ou article visant à priver la société de ce pouvoir est invalide ».
Contrats externes
Il convient de noter qu’une société et ses membres sont empêchés de conclure des contrats extrinsèques empêchant la modification des articles, dans l’affaire Punt v Symons and Co Ltd 2 Ch 506, les membres ont conclu un accord privé stipulant:
» La société ne doit à aucun moment modifier ou tenter de modifier les clauses des statuts relatives à la nomination du vendeur en tant qu’administrateur directeur tel qu’il était initialement prévu, ni faire ou subir quoi que ce soit en contravention des dispositions contenues dans les présentes clauses respectivement. »
Le juge Bryne a proclamé
« Je suis prêt à considérer que, dans les circonstances de la présente affaire, le contrat ne pouvait pas fonctionner pour empêcher la modification de l’article. »
Conventions d’actionnaires
Il est de pratique courante aujourd’hui que les membres rédigent des contrats extrinsèques au moyen d’une » convention d’actionnaires « . Dans l’affaire Russell c Northern Bank Development Corp Ltd 1 WLR 588, il a été jugé qu’une disposition des statuts d’une société qui limitait son pouvoir légal de modifier ces statuts était invalide, mais qu’un accord en dehors des statuts entre actionnaires sur la façon dont ils exerceraient leurs droits de vote sur une résolution visant à modifier les statuts n’était pas nécessairement invalide.
Les statuts lient les nouveaux membres sans modification ni modification – un nouvel investisseur prenant des actions dans une société à responsabilité limitée serait réputé lié par les statuts existants de la société. Ce principal est différent des accords contractuels et extrinsèques, car les nouveaux membres ou investisseurs ne seraient parties à aucun accord antérieur.
Il ressort clairement de la jurisprudence que la société est libre de modifier ses statuts et qu’elle est empêchée de restreindre les modifications par des accords de membres extrinsèques fondés sur le droit des contrats. Les tribunaux laissent aux membres une certaine marge de manœuvre pour exercer les conventions d’actionnaires qui précisent comment les actionnaires peuvent exercer leurs votes d’une manière particulière par rapport à une action spécifique.
Les sociétés constituées avant le 1er octobre 2009 ont tenté de retrancher ou de lier les futurs membres en incluant des dispositions dans le mémorandum. Cette ligne de conduite pour les sociétés constituées en vertu de la Loi de 2006 sur les sociétés serait vaine car l’importance du mémorandum est diminuée car il ne fait plus partie de la constitution.
Lors de la rédaction des nouveaux articles types en vertu de la Loi sur les sociétés de 2006, la Revue du droit des sociétés a recommandé aux membres de conserver la possibilité de retrancher des dispositions, ce qui a été dûment inscrit dans la Loi sur les sociétés de 2006 au Chapitre 2, modification des articles, section 22.
- Les statuts d’une société peuvent contenir une disposition ( » disposition de retranchement « ) selon laquelle certaines dispositions des statuts ne peuvent être modifiées ou abrogées que si des conditions ou des procédures sont remplies, plus restrictives que celles applicables en cas de résolution spéciale.
Dispositions ancrées des articles
L’retranchement absolu n’est plus disponible pour les sociétés constituées après le 1er octobre 2009. Pour interpréter la législation, les statuts d’une société peuvent contenir des dispositions de retranchement, en termes que des dispositions spécifiées ne peuvent être modifiées ou abrogées que si elles sont plus restrictives que l’adoption d’une résolution spéciale. Par conséquent, un article exigeant l’adoption de 80% des voix éligibles serait qualifié de retranché, ou bien « tous les membres » doivent être d’accord.
L’intention de la Loi était de permettre un » retranchement absolu » en raison de l’ajout de l’alinéa 22(3)a) à l’étape du comité (et étant en contradiction avec le retranchement absolu), la clause initiale, selon laquelle les articles spécifiés ne pouvaient pas être modifiés ou abrogés, a été supprimée.
Mémorandum, retranchement et amendement (sociétés constituées avant le 1er octobre 2009)
Exemple de cas
En mai 1987, la propriétaire et ingénieure de Widgets Limited, Mme Singh, avait deux fils qui étaient administrateurs et actionnaires minoritaires de la société. Mme Singh était très fière des produits brevetés qu’ils fabriquaient et lorsqu’elle a finalement transféré son entreprise à la famille, elle ne voulait pas que l’entreprise se diversifie dans de nouveaux produits (ce que ses fils avaient fait pression sur leur mère). Après avoir pris des conseils juridiques sur la formation, une clause du mémorandum de la société contenait une clause de « retranchement absolu » stipulant que le mémorandum (et donc les objections de la société) était irrévocable.
En 2018, Mme Singh est décédée. Les deux fils étaient alors les actionnaires majoritaires et souhaitaient développer leurs activités et modifier le mémorandum et mettre à jour les statuts aux nouveaux statuts types en vertu de la Loi sur les sociétés de 2006.
Le problème
Pour les entreprises qui ont retranché des dispositions qui font partie de leur mémorandum, les dispositions sont désormais automatiquement considérées comme faisant partie des statuts. La Loi sur les sociétés de 2006, art. 22(3)(a), autorise la modification des statuts et de la disposition retranchée sur la base de l’accord de tous les membres de la société. Les deux fils ont cependant convenu que cela ne résolvait pas le problème. La société n’a pas été autorisée à modifier en vertu de l’alinéa 22(3)a) par voie législative. La seule ligne de conduite des deux fils a été de demander aux tribunaux une ordonnance de modification du mémorandum.
Aperçu
Il a été noté que les dispositions relatives au retranchement détaillées dans l’article 22 de la Loi de 2006 sur les sociétés sont rédigées avec un élément de réflexion erronée. Les sociétés constituées après le 1er octobre 2009 ne sont pas autorisées à utiliser des articles retranchés absolus ; la jurisprudence discutée empêche les articles inaltérables; et la législation prévoit une version allégée du retranchement qui exige simplement que les dispositions des articles soient modifiées ou abrogées, si des conditions ou des procédures sont respectées, et qui nécessite 75% ou plus des votes exprimés par les députés pour être adoptées.
Le seul recours pour les petites sociétés privées constituées avant le 1er octobre 2009 avec des dispositions irrévocables dans leur mémorandum est de demander une ordonnance des tribunaux. L’article 28 est la cause première du problème, par l’incorporation réputée du mémorandum pour les sociétés constituées avant le 1er octobre 2009 dans les statuts, le retranchement absolu est pris par la jurisprudence qui laisse une totale liberté à une société de modifier ses statuts.
Loi sur les sociétés de 1986, art. 22
En janvier 2012, le mémorandum adressé au Comité restreint des entreprises, de l’Innovation et des compétences a empêché l’entrée en vigueur de l’article 22(2) (voir ci-dessous); l’article limite les dispositions relatives au retranchement d’une entreprise pouvant être incluses:
‘ Dispositions ancrées des statuts
(2) Une disposition de retranchement ne peut être faite –
(a) dans les statuts de la société lors de la constitution, ou
(b) par une modification des statuts de la société convenue par tous les membres de la société. »
Il a été suggéré que les deux méthodes d’introduction de l’retranchement étaient limitatives et qu’avec l’article 22(1), elles pouvaient entraver les droits attachés aux catégories d’actions et rendre la modification de ces dispositions difficile car elle nécessitait un consentement unanime.
Aujourd’hui, la position reste la même et aucune date n’a été suggérée pour la mise en œuvre de l’article 22(2).
Richard C. Bishop est l’auteur de Statuts: Guidance and Precedents and Statuts of Association for Charities and Not for Profit Organisations: Guidance and Precedents.