Il y a place à l’alarmisme lorsqu’il s’agit de menaces contre les libertés civiles. Trop de soucis pour nos libertés vaut mieux que trop peu, en particulier face à un gouvernement enveloppé dans le secret en temps de guerre après les attentats de septembre. 11 attaques.
Mais il y a aussi une place, une décennie plus tard, à la réflexion sobre. Selon les normes historiques, la réponse juridique nationale au 11 septembre a donné lieu à des tremblements de libertés civiles, pas à des tremblements de terre. Et même ces changements étaient en grande partie le résultat d’une réorganisation des priorités en matière d’application de la loi plutôt que de changements fondamentaux dans la loi.
Considérons le USA Patriot Act, qui était l’abréviation de cette bouchée orwellienne: Unir et renforcer l’Amérique en Fournissant les Outils Appropriés Nécessaires pour Intercepter et Entraver le Terrorisme Act de 2001. La loi, longue de plus de 300 pages, a traversé le Congrès sept semaines après les attaques avec peu de dissidence. Il est rapidement devenu une sorte de raccourci pour les abus et les excès du gouvernement.
Le Patriot Act a indéniablement élargi les pouvoirs de surveillance du gouvernement et la portée de certaines lois pénales. Mais c’était, en vérité, du bricolage à la marge et rien comparé aux réponses d’autres démocraties développées, où la détention préventive et les limitations à la parole subversive sont devenues monnaie courante.
« Dans une perspective comparative, le Patriot Act semble banal et doux », écrit Kent Roach, professeur de droit à l’Université de Toronto, dans un nouveau livre, « The 9/11 Effect: Comparative Counter-Terrorism. »
L’histoire est différente car on dépasse le droit pénal national. Les détentions dans la baie de Guantánamo, les restitutions extraordinaires et les interrogatoires brutaux ont tous mis à l’épreuve les limites de l’exercice approprié du pouvoir gouvernemental en temps de guerre. Le gouvernement américain a détenu des personnes sans inculpation pendant près d’une décennie, s’est livré à la torture au sens où ce terme est compris en droit international, et a envoyé des personnes à l’étranger pour interrogatoire dans des pays connus pour se livrer à ce que tout le monde doit convenir est de la torture.
Mais le droit pénal lui-même a étonnamment peu changé à la suite des attentats. Ce qui a changé, c’est la façon dont les forces de l’ordre ont conçu leur mission.
Presque immédiatement après les attentats, le procureur général John D. Ashcroft a annoncé « un nouveau paradigme. » Prévenir les actes terroristes, a-t-il déclaré, était désormais plus important que de punir les crimes après coup. Il y avait des échos ici de « Minority Report », l’histoire de Philip K. Dick de 1956 (et le film de 2002) qui dépeignait un monde dans lequel la police attrape des criminels avant qu’ils ne puissent agir, en fonction de leurs pensées plutôt que de leurs actions.
Le nouveau paradigme a encouragé les arrestations de personnes considérées comme dangereuses pour, comme M. Ashcroft l’a dit, « crachant sur le trottoir », ou pour des infractions à l’immigration, ou en tant que témoins matériels. Il a renforcé la surveillance des groupes religieux et dissidents. Il a intensifié l’utilisation d’une loi interdisant un soutien même bénin aux organisations qui se livrent au terrorisme, exerçant une pression sur les activités longtemps considérées comme protégées par le Premier amendement. Et il a inséré des informateurs dans les communautés musulmanes, donnant naissance à une culture de suspicion et d’accusations de piégeage.
Le nombre de personnes directement touchées par ces changements était, dans l’ensemble des choses, faible. L’effet dissuasif indirect sur la liberté d’expression, les droits d’association et la liberté religieuse était impossible à mesurer. Mais selon les normes des Alien and Sedition Acts de 1798, des raids de Palmer de 1920, de l’internement des Américano-Japonais pendant la Seconde Guerre mondiale et de l’ère McCarthy, la contraction des libertés civiles nationales au cours de la dernière décennie était mineure.
Arrestation précoce, Inculpation générale
Comme ils l’ont généralement fait par le passé, les tribunaux ont acquiescé aux efforts du gouvernement pour lutter contre le terrorisme. Certes, la Cour suprême a imposé certaines limites à la capacité du pouvoir exécutif de détenir des prisonniers dans la baie de Guantánamo. Mais les décisions dans les affaires criminelles et d’immigration racontent une autre histoire.
» Les tribunaux ont terriblement échoué « , a déclaré Susan N. Herman, présidente de l’American Civil Liberties Union et auteure de « Taking Liberties: The War on Terror and the Erosion of American Democracy « , qui paraîtra en octobre.
La Cour suprême, a-t-elle dit, refuse systématiquement d’entendre les affaires dans lesquelles les tribunaux inférieurs confirment la position du gouvernement dans les affaires impliquant la sécurité nationale. « Ils ne sont pas intéressés par les défis des libertés civiles », a-t-elle déclaré à propos des juges. » Ils ne sont intéressés que lorsque le gouvernement perd. »
L’objectif d’arrêter le terrorisme avant qu’il ne se produise a amené les responsables de l’application de la loi fédérale à procéder à des arrestations précoces, puis à se fonder sur des accusations qui nécessitaient peu de preuves de conduite concrète. Les procureurs accusaient souvent les accusés accusés d’implication dans le terrorisme de conspiration ou de « soutien matériel » à des groupes censés s’engager dans le terrorisme.
Ces lois étaient déjà en place, a déclaré Robert M. Chesney, professeur de droit à l’Université du Texas. « La différence est, a-t-il dit, qu’ils n’étaient tout simplement pas utilisés. »
Après le Sept. 11 attaques, les choses ont changé. Au cours des cinq premières années seulement, les procureurs ont accusé plus de 100 personnes d’avoir fourni un soutien matériel à des groupes terroristes. Ce soutien a souvent pris une forme tangible, comme la fourniture d’armes, et il semblait généralement directement lié à l’avancement des fins violentes.
Mais certaines poursuites étaient fondées sur l’envoi d’argent à des groupes engagés à la fois dans le travail humanitaire et dans la violence. Et l’année dernière, dans l’affaire Holder c. Humanitarian Law Project, la Cour suprême a jugé que le simple fait d’exhorter des groupes terroristes à utiliser des moyens pacifiques pour résoudre les différends pouvait également constituer un crime grave. Un tel discours, a déclaré la cour, constituait un soutien matériel et pouvait être rendu criminel nonobstant les protections du Premier amendement.
Le juge en chef John G. Roberts Jr., écrivant au nom de la majorité, a souligné que la loi sur le soutien matériel ne s’appliquait qu’aux discours dirigés ou coordonnés avec des groupes terroristes. Les gens « peuvent dire tout ce qu’ils veulent sur n’importe quel sujet » sans aller à l’encontre de la loi, a déclaré le juge en chef, tant qu’ils parlent de manière indépendante.
L’utilisation agressive du support matériel et des lois similaires, ont répondu les critiques, a écarté deux principes que l’on pensait réglés depuis environ un demi-siècle. La première était que la simple appartenance à une organisation subversive ne peut pas être considérée comme un crime. L’autre est que le plaidoyer abstrait, même pour le renversement violent du gouvernement, doit être toléré en vertu du Premier amendement.
La décision du Projet de droit humanitaire « s’apparente au genre de criminalisation à l’ère McCarthy de la parole et de la culpabilité par association », a déclaré David D. Cole, professeur de droit à Georgetown qui a représenté les contestataires dans l’affaire du projet de droit humanitaire en tant qu’avocat au Center for Constitutional Rights.
Une deuxième loi déjà sur les livres, celle-ci permettant l’arrestation et la détention de témoins matériels — des personnes censées avoir des preuves des crimes d’autrui — a été utilisée à mauvais escient, disent les critiques, comme un régime de détention préventive fantôme. Au lieu d’utiliser la loi pour s’assurer que des personnes ayant des informations sur les actes répréhensibles d’autrui se présenteraient pour témoigner, ont déclaré ces critiques, les procureurs ont utilisé la loi pour détenir des personnes elles-mêmes soupçonnées de liens avec le terrorisme.
Coupable Jusqu’à preuve de son innocence
Les lois concernant les infractions liées à l’immigration ont également été utilisées pour détenir des personnes soupçonnées de terrorisme, selon un rapport de 2003 de l’inspecteur général du Ministère de la Justice. Le rapport indique que les présomptions habituelles du système juridique ont été bouleversées après les attaques. Les personnes détenues pour des accusations d’immigration étaient considérées comme coupables jusqu’à ce que leur innocence soit prouvée et étaient souvent détenues pendant des mois dans des conditions difficiles après avoir reçu l’ordre de leur libération.
Dans des décisions rendues en 2009 et en mai de cette année, la Cour suprême a bloqué deux poursuites visant à tenir M. Ashcroft responsable de ce que les plaignants ont déclaré être des abus dans l’utilisation des lois sur les témoins matériels et l’immigration.
« Cela ne devrait pas surprendre « , juge Anthony M. Kennedy a écrit pour une majorité de cinq juges dans l’un d’eux, « qu’une politique légitime ordonnant aux forces de l’ordre d’arrêter et de détenir des individus en raison de leur lien présumé avec les attaques devrait produire un impact disparate et accessoire sur les musulmans arabes, même si le but de la politique était de ne cibler ni les Arabes ni les musulmans. »
Au cours de la décennie qui a suivi les attentats, le gouvernement est également devenu nettement plus agressif dans l’utilisation d’informateurs et les opérations de piquetage, semant la méfiance dans certaines parties des communautés musulmanes. Dans l’une de ces opérations, un imam d’Albany a été pris au piège dans un complot fictif impliquant des missiles lancés à l’épaule et l’assassinat d’un diplomate pakistanais à New York.
Défendant la peine de 15 ans infligée à l’imam, Yassin M. Aref, les procureurs ont déclaré que le nouveau paradigme de la prévention justifiait la tactique. « Le Federal Bureau of Investigation a l’obligation d’utiliser tous les outils d’enquête disponibles », ont écrit les procureurs dans un mémoire de la cour d’appel de 2007, « y compris une opération d’infiltration, pour éliminer ceux qui sont prêts et prêts à aider les terroristes de nos rues. »
Protections « Sérieusement diluées »
Toutes les nouvelles tactiques de lutte contre le terrorisme aux États-Unis ne reposaient pas sur les lois existantes. « Dans la surveillance électronique, vous avez eu un grand changement », a déclaré John C. Yoo, professeur de droit à l’Université de Californie à Berkeley, qui s’est fait connaître pour ses conseils juridiques agressifs et sa vision expansive du pouvoir exécutif en tant que responsable du département de la Justice dans l’administration Bush.
En 2002, par exemple, une cour d’appel fédérale spéciale, la Foreign Intelligence Surveillance Court of Review des États-Unis, a accordé au Ministère de la Justice de nouveaux pouvoirs étendus pour utiliser les écoutes téléphoniques obtenues pour des opérations de renseignement dans des affaires pénales. « Cela révolutionne notre capacité à enquêter sur les terroristes et à poursuivre les actes terroristes », a déclaré M. Ashcroft à l’époque.
Après les révélations concernant l’écoute électronique sans mandat des communications internationales, le Congrès a largement approuvé le programme. Ces changements juridiques, conjugués à des progrès technologiques remarquables, ont permis au gouvernement de recueillir de l’information dans une large mesure.
« Le Quatrième amendement a été sérieusement dilué », a déclaré le professeur Herman, qui enseigne à la Brooklyn Law School. Elle a ajouté qu’elle était frappée par « la quantité de surveillance qui a été déclenchée avec de moins en moins de contrôle judiciaire et de moins en moins de suspicion individualisée. »
Les administrations Bush et Obama ont été critiquées par les libéraux comme employant un secret excessif et, en particulier, pour avoir invoqué le privilège des secrets d’État pour mettre fin aux litiges civils contestant des choses comme les programmes de restitution et de surveillance. Selon les normes internationales, cependant, le public a beaucoup appris sur les activités secrètes du gouvernement.
« Le fait que tant d’abus commis par l’exécutif à la suite du 11 septembre aient été révélés est un autre signe de l’exceptionnalisme américain », a écrit le professeur Roach, « comme en témoignent les activités d’une presse libre qui n’est pas freinée par les actes secrets officiels que l’on trouve dans la plupart des autres démocraties. »
Les opinions varient quant à savoir si les efforts de lutte contre le terrorisme aux États-Unis ont infligé des dommages collatéraux à la dissidence politique, à la liberté religieuse et à la liberté d’association.
« Si vous le regardez historiquement, dit le professeur Yoo, vous pourriez dire: « Je ne peux pas croire que nous sommes en guerre », quand vous voyez combien de discours se passe. Les libertés civiles sont beaucoup plus protégées que ce que nous avons vu dans les guerres passées. »
Le professeur Cole était moins sanguin.
« Depuis le 11 septembre, le droit pénal s’est élargi, piégeant en tant que « terroristes » des personnes qui n’ont fait que fournir une aide humanitaire aux familles nécessiteuses, tandis que la vie privée et les libertés politiques se sont contractées, en particulier pour ceux des communautés musulmanes », a-t-il déclaré. « D’une part, les 10 dernières années ont montré que le droit pénal peut être utilisé efficacement pour lutter contre le terrorisme; d’autre part, il a également démontré que l’exigence de prévention peut trop rapidement conduire à l’abus d’innocents. »