Cet article vise à fournir un contexte historique des modifications apportées à la définition juridique d’un entrepreneur indépendant pour les agences de service de processus et les serveurs de processus et de l’impact d’AB5.
Au moment d’écrire ces lignes, plusieurs grandes agences de services de processus avertissent les serveurs de processus des entrepreneurs indépendants qu’elles ne passeront des contrats qu’avec ceux qui se constituent en société et ne poursuivront plus de relations d’affaires avec des personnes opérant autrement. Que vous soyez un serveur de processus ou un propriétaire d’agence de service de processus, vous devez commencer à planifier.
Chaque serveur de processus et agence de service de processus devrait consulter un avocat et un comptable et décider de modifier la structure de leur entreprise, de convertir les serveurs en employés ou de continuer à passer des contrats avec des entrepreneurs indépendants. Chaque entreprise doit évaluer celle qui convient le mieux à sa situation unique. Cette loi est nouvelle et les décisions prises à ce sujet comporteront des risques et des coûts considérables. Les solutions suggérées dans cet article peuvent ne pas être appropriées dans chaque circonstance.
Ce que fait AB5
Le projet de loi 5 de l’Assemblée (AB5) a été signé par le gouverneur Newsom et modifie et ajoute les §§ 3351 et 2750.3 du Code du travail de Californie et les §§ 606.5 et 621 du Code de l’assurance-chômage. Il a codifié la participation dans Dynamex Operations West, Inc. c. Cour supérieure de Los Angeles (2018) 4 Cal.5e 903 (Dynamex). Elle crée une présomption selon laquelle un travailleur qui fournit des services à un locataire est un employé aux fins de demandes de salaires et d’avantages découlant d’ordonnances salariales émises par la Commission du bien-être industriel. En substance, les lois redéfinissent un entrepreneur indépendant en Californie.
En modifiant les Codes californiens du travail et de l’Assurance-chômage, il étend l’application de Dynamex, qui était basée sur une demande d’ordre salarial, et l’applique à tous les travailleurs.
Décision Borello
Le cas fondateur définissant le statut d’entrepreneur indépendant d’un travailleur, avant Dynamex, a été exposé dans S. G. Borello & Sons, Inc. v. Département des relations industrielles (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello). Cette décision a institué un test multifacteur et a estimé, entre autres, qu’un travailleur est un entrepreneur indépendant qui est libre du contrôle et de la direction de l’entité d’embauche en ce qui concerne l’exécution du travail,
Règlement fiscal spécifique à l’industrie des serveurs de processus
En 1995, après que plusieurs audits fiscaux eurent ciblé des agences de services de processus, le California Employment Development Department (EDD) a promulgué un règlement fiscal spécifique à l’industrie pour l’industrie des services de processus. Il a reconnu, grâce à l’apport important des CAPPS, que les organismes de service des processus opéraient habituellement à l’aide de serveurs de processus individuels en tant qu’entrepreneurs indépendants. Le règlement a pris en compte 15 facteurs et a attribué un certain poids à chacun, en démontrant si le travailleur serait considéré comme un employé ou un entrepreneur indépendant. (Titre 22, RPC. Article 4304-11)
Le règlement fiscal a fait le suivi des caractéristiques spécifiques du processus au service des entreprises à la lumière de la participation dans Borello. Le statut juridique de cette réglementation fiscale spécifique est inconnu à ce stade car Dynamex a rejeté la décision Borello pour une norme plus conviviale pour les travailleurs. Ce règlement n’est plus un guide pour les agences de service des processus et les serveurs de processus individuels. Il peut offrir une défense de confiance si Dynamex est réputé être appliqué rétroactivement.
La décision Dynamex
La décision Dynamex a redéfini un entrepreneur indépendant avec ce qu’on appelle le » test ABC » à trois volets.
- Le travailleur est libre du contrôle et de la direction de l’entité d’embauche en ce qui concerne l’exécution du travail, tant en vertu du contrat d’exécution du travail qu’en fait;
- que le travailleur effectue un travail qui est en dehors du cours habituel des activités de l’entité d’embauche; et
- que le travailleur est habituellement engagé dans un métier, une profession ou une entreprise indépendante de la même nature que le travail effectué
Le locataire, l’entité adjudicatrice, est tenu de démontrer, sur la base de ces trois facteurs, que le travailleur n’était pas un employé, mais un entrepreneur indépendant.
La partie B de ce « test ABC » est l’obstacle le plus difficile pour une agence de service de processus, car un serveur de processus de contracteur indépendant, jusqu’alors autorisé en vertu de Borello et du règlement fiscal susmentionné, n’effectuerait plus de travail « en dehors du cours habituel des activités de l’entité de recrutement. »Ils seront désormais présumés être un employé.
Rétroactivité
En mai 2019, la Cour d’appel des États-Unis, Neuvième Circuit, a décidé que Dynamex devait être appliqué rétroactivement. (Vazquez c. Jan – Pro Franchising Int’l, Inc., 923 F.3d 575, 586-90 (9e Cir. 2019)) Cependant, en juillet, le tribunal a suspendu sa décision, a accueilli la demande de nouvelle audience du défendeur et a certifié la question de la rétroactivité à la Cour suprême de Californie pour trancher la question.
La Cour suprême de Californie examine actuellement cette question qui n’a pas été abordée dans la décision Dynamex de 2018. Vous pouvez voir l’avancement de cette affaire ici.
Législation – AB5
Un groupe de projets de loi du Sénat et de l’Assemblée de l’État a été présenté pour renverser ou, alternativement, codifier Dynamex. AB5 était le projet de loi qui a finalement prévalu.
La loi a codifié Dynamex et créé des exemptions pour plus de cinquante professions et types d’entreprises qui permettaient l’exploitation en vertu de la précédente décision Borello. Ces professions exonérées comprendraient, entre autres, des agents d’assurance autorisés, certains professionnels de la santé autorisés, des courtiers en valeurs mobilières inscrits ou des conseillers en placement, des vendeurs en vente directe, des enquêteurs privés, des titulaires de permis immobiliers, des pêcheurs commerciaux, des travailleurs fournissant des services de coiffeur ou de cosmétologie autorisés et d’autres personnes effectuant des travaux en vertu d’un contrat de services professionnels, avec une autre entité commerciale ou en vertu d’un contrat de sous-traitance dans l’industrie de la construction.
Étant donné que l’industrie des procédés n’a pas bénéficié d’une exemption spécifique, elle est touchée par la nouvelle loi qui a modifié la définition d’un entrepreneur indépendant. Cela affecte également d’autres entreprises qui opèrent en Californie et utilisent des entrepreneurs indépendants tels que UBER, LYFT, l’industrie de la construction, etc.
Cette législation est également une réaction à une réalité changeante de la force de travail. En 2017, un rapport du Bureau of LaborStatistics des États-Unis a estimé qu’à l’échelle nationale, 35% des travailleurs participent à une forme de l’économie à la demande. »
Cela aura un impact énorme sur l’économie californienne. Les entreprises pourraient simplement quitter la Californie pour l’éviter. Ceux qui restent paieront plus d’impôts. Les travailleurs perdront la flexibilité de définir leurs propres heures et de contrôler quand et comment ils travaillent.
D’autre part, les travailleurs seront protégés contre les blessures liées au travail et le travailleur et l’État ne subventionneront pas les frais médicaux non couverts. En outre, l’État et les gouvernements locaux recevront plus d’argent fiscal.
La loi autorise également les avocats de la ville de Californie et les procureurs locaux à poursuivre les entreprises pour non-conformité. Cela pourrait être une mauvaise nouvelle pour les entreprises fautives, car l’application de la loi peut provenir localement.
Exemption entre entreprises
La loi prévoit également une exemption pour les relations contractuelles entre entreprises et énonce des lignes directrices spécifiques. Ceux-ci sont codifiés dans le nouveau Code du Travail § 2750.3(e):
(e) La subdivision (a) et la holding inDynamex ne s’appliquent pas à une relation contractuelle interentreprises de bonne foi, telle que définie ci-dessous, dans les conditions suivantes:
(1) Si une entité commerciale constituée sous la forme d’une entreprise à propriétaire unique, d’une société de personnes, d’une société à responsabilité limitée, d’un partenariat à responsabilité limitée ou d’une société (« fournisseur de services aux entreprises ») passe un contrat pour fournir des services à une autre entreprise de ce type (« entreprise contractante »), la détermination du statut d’employé ou d’entrepreneur indépendant du fournisseur de services aux entreprises sera régie par Borello, si l’entreprise contractante démontre que tous les critères suivants sont satisfaits:
(A) Le prestataire de services aux entreprises est libre du contrôle et de la direction de l’entité commerciale contractante en relation avec l’exécution des travaux, tant dans le cadre du contrat d’exécution des travaux que dans les faits.
(B) Le fournisseur de services aux entreprises fournit des services directement à l’entreprise contractante plutôt qu’aux clients de l’entreprise contractante.
(C) Le contrat avec le prestataire de services aux entreprises est écrit.
(D) Si le travail est effectué dans le cadre d’une réglementation qui exige que le prestataire de services aux entreprises dispose d’une licence d’entreprise ou d’un enregistrement fiscal des entreprises, le prestataire de services aux entreprises a obtenu une licence d’entreprise ou un enregistrement fiscal des entreprises.
E) Le fournisseur de services aux entreprises conserve un emplacement d’entreprise distinct de l’entreprise ou de l’emplacement de travail de l’entreprise contractante.
(F) Le prestataire de services aux entreprises est habituellement engagé dans une entreprise indépendante de même nature que celle impliquée dans le travail effectué.
(G) Le fournisseur de services aux entreprises conclut des contrats avec d’autres entreprises pour fournir des services identiques ou similaires et maintient une clientèle sans restrictions de la part de l’entité d’embauche.
(H) Le fournisseur de services aux entreprises fait de la publicité et se présente au public comme disponible pour fournir les mêmes services ou des services similaires.
(I) Le prestataire de services aux entreprises fournit ses propres outils, véhicules et équipements pour exécuter les services.
(J) Le prestataire de services aux entreprises ne peut pas négocier ses propres tarifs.
(K) Conformément à la nature du travail, le prestataire de services aux entreprises peut définir ses propres heures et son lieu de travail.
(L) Le prestataire de services aux entreprises n’effectue pas le type de travail pour lequel une licence de la Commission des licences d’état de l’entrepreneur est requise, conformément au Chapitre 9 (à partir de l’article 7000) de la Division 3 du Code des entreprises et des professions.
Voici un résumé de cette section. Si un processus au service de l’agence contracte avec une entreprise légitime qui fonctionne conformément au Code du travail § 2750.3 (e), elle peut opérer sous Borello. En vertu de la loi, il incombe à l’entreprise contractante de montrer:
- L’entreprise au service du processus doit être légitime, fonctionnant au minimum comme une entreprise à propriétaire unique
- L’entreprise au service du processus est libre du contrôle de la manière et des moyens de l’entreprise contractante
- L’entreprise au service du processus fournit un service à l’entreprise contractante et non directement à ses clients
- Un contrat est attesté par un écrit
- Si le travail est effectué dans une juridiction nécessitant un enregistrement ou une licence d’entreprise, il en a obtenu un
- Le processus au service des entreprises maintient une l’entreprise au service du processus opère habituellement comme une entreprise indépendante établie de la même nature que l’entreprise contractante
- L’entreprise au service du processus contracte des services similaires aux autres entreprises et maintient une clientèle sans restriction de la part de l’entité d’embauche
- L’entreprise au service du processus fait de la publicité et se tient au public pour fournir le même service ou un service similaire
- L’entreprise au service du processus fournit ses propres outils, véhicules et équipement pour fournir les services
- L’entreprise peut négocier ses propres tarifs
- Conformément à la nature du travail, l’entreprise fixe ses propres heures et lieu de travail
Si un serveur de processus est vraiment en activité, une agence de service de processus contractera avec une autre entreprise.
Cela peut cependant rendre plus difficile l’embauche d’une nouvelle personne à la recherche d’un emploi ou souhaitant devenir serveur de processus. Une personne qui rend plus de dix services de processus doit s’inscrire en tant que serveur de processus. Prendre une nouvelle personne pour fournir des missions de service obligera une entreprise à la traiter d’abord comme un employé. Ce n’est que s’ils finissent par créer une entreprise en vertu des directives du Code du travail § 2750.3 (e) qu’ils peuvent contracter comme une entreprise de bonne foi. La « conversion » des employés en entrepreneurs indépendants est un drapeau rouge pour les auditeurs EDD.
Entrepreneurs indépendants individuels
Code du travail § 2750.3(e)(2) s’adresse aux personnes qui n’ont pas créé d’entreprise et qui sont retenues par une entreprise contractante pour des services. Ces travailleurs individuels sont considérés comme des employés en vertu du Code du travail.
(2) La présente sous-section ne s’applique pas à un travailleur individuel, par opposition à une entité commerciale, qui effectue de la main-d’œuvre ou des services pour une entreprise contractante.
Cela présente une ambiguïté apparente dans la loi. Une personne a toujours pu et peut continuer d’exercer ses activités en tant qu’entreprise individuelle sans déposer de nom commercial fictif, tant qu’elle exerce ses activités en tant qu’entreprise. (Voir le lien pour une discussion sommaire sur une entreprise individuelle.) Selon la description sur le site Web du California Franchise Board, la clé est qu’un propriétaire unique doit choisir un nom à des fins de déclaration fiscale et obtenir toutes les licences, zonages ou permis appropriés requis.,
De plus, l’exploitation d’une entreprise à domicile n’est pas non plus un indicateur qui nie le statut d’entreprise de bonne foi. L’IRS reconnaît une déduction proportionnelle pour l’utilisation d’une maison à des fins professionnelles.
La sous-section suivante du Code du travail § 2750.3(e)(2) se lit comme suit:
(3) La détermination de savoir si une personne travaillant pour un fournisseur de services commerciaux est un employé ou un entrepreneur indépendant du fournisseur de services commerciaux est régie par l’alinéa (1) de la sous-section a).
Cela signifie que si l’entrepreneur indépendant individuel se conforme aux exigences de l’entreprise à l’entreprise, il est vraiment un entrepreneur indépendant et non un employé.
Le problème se posera lorsqu’un organisme contractant déposera un formulaire 1099 indiquant des paiements de 600 $ ou plus à un entrepreneur indépendant qui n’a pas de nom commercial. Ce serait un signal d’alarme pour l’EDD et pourrait conduire à un audit pour suspicion de mauvaise classification du travailleur. La question serait de déterminer si la personne est vraiment une entreprise ou un travailleur individuel. Là encore, la charge de la preuve incombe désormais à l’organisme contractant.
Coûts d’une mauvaise classification
Les coûts d’une mauvaise classification d’un travailleur peuvent être dévastateurs pour une entreprise. Si un auditeur EDD contacte l’entreprise et demande à voir tous les formulaires 1099, il peut exiger des enregistrements des quatre années précédentes. S’ils déterminent qu’une partie ou la totalité des travailleurs ont été soupçonnés d’avoir été mal classés, ils peuvent faire une évaluation des impôts impayés sur le montant total payé au travailleur, ce qui comprendrait également des pénalités et des intérêts.
Si les travailleurs sont considérés comme des employés et non comme des entrepreneurs indépendants, l’employeur sera responsable du paiement à la fois de la contribution de l’employé et de l’employeur au titre de la sécurité sociale et des charges sociales, de l’assurance-chômage et des impôts sur l’emploi.
Les montants de cotisation de l’employé peuvent être compensés en obtenant des affidavits de l’employé indiquant qu’il a produit ses impôts en fonction des montants précédents déclarés sur le formulaire 1099 qu’il a reçu de l’entreprise. Ils doivent fournir des affidavits distincts pour chaque trimestre annuel en cause.
Néanmoins, les montants qu’une entreprise peut être tenue de payer peuvent être importants.
De plus, les travailleurs mal classés seraient probablement signalés à un autre organisme pour vérifier si l’assurance contre les accidents du travail a été payée et ajouter une autre série d’évaluations à l’entreprise.
Ces audits ne proviennent pas toujours directement des agences. Un travailleur, mécontent ou non, peut faire une réclamation auprès de la Commission du travail de Californie alléguant qu’il n’a pas touché le salaire minimum, qu’il a bénéficié de pauses appropriées ou qu’il a été sous-payé pour les heures supplémentaires. Un entrepreneur indépendant pourrait faire une demande d’allocations de chômage auprès de l’EDD et, s’ils l’emportent, l’affaire pourrait aboutir à un contrôle fiscal et à une affaire fiscale. Cela m’est arrivé il y a 30 ans.
Comme mentionné précédemment, certaines agences de service des processus incitent les serveurs de processus à constituer ou à former une société à responsabilité limitée. Ils assureront le respect de la loi de deux manières, car a) ils opèrent en vertu de l’exemption d’entreprise à entreprise en vertu de Borello et, plus important encore, b) ils n’ont pas à envoyer à une société ou à une LLC un formulaire 1099. D’autre part, ce changement brusque de statut d’emploi pourrait déclencher une action en décharge injustifiée.
Coûts de formation d’une société
Les coûts de formation d’une société ou d’une LLC varient, mais les frais de dépôt sont d’environ 100 $ et le dépôt d’une déclaration de renseignements est de 25 $. Cela peut se faire sans avocat, ou une estimation d’environ 500 through par Legalzoom.com . Un avocat a estimé que la formation par l’intermédiaire d’un avocat coûterait environ 1500 $.
De plus, il y a plus de coûts d’exploitation en formant une société.
- Il y a une taxe annuelle minimale de 800 $, créditée sur toute taxe due.
- Documentation annuelle pour fonctionner (estimation de 500 $ par année pour qu’un avocat tienne des registres appropriés)
- Tenir des livres et des registres qui comprennent les actionnaires, les procès-verbaux de la société, les grands livres comptables, les procès-verbaux d’ouverture et les procès-verbaux de l’assemblée annuelle
- Consigner toutes les décisions et actions de la société
- Résolutions ministérielles pour autoriser les dépenses ministérielles
- Obtenir un EIN et payer les employés (y compris les dirigeants ou les membres dirigeants)
- 2 déclarations de revenus à produire par l’entreprise et le propriétaire: entreprises et particuliers
- Frais d’inscription annuels et frais annuels
Enfin, le moment est venu pour les agences au service des processus de commencer à réfléchir à la façon de fonctionner à partir du 1er janvier 2020.
Une entreprise assumera un fardeau plus lourd en convertissant des entrepreneurs indépendants en employés. Si la loi change à nouveau, rendant plus avantageux de travailler avec des entrepreneurs indépendants, le retour au traitement des employés comme des entrepreneurs indépendants, qu’il s’agisse du même employé ou de ceux qui exercent la même fonction qu’un employé, déclenchera sûrement un audit. La présomption est que si l’employé effectuait ou exécute actuellement le même travail qu’un employé, tous les travailleurs se trouvant dans une situation similaire seraient considérés comme un employé.
Il n’y a pas que l’impôt à payer. Il existe également une responsabilité délictuelle. En tant qu’employeur, une entreprise est responsable par procuration des dommages subis par ou envers un employé. Si l’employé est impliqué dans un accident de travail, l’employeur est également responsable. Si le serveur de processus de l’employé entre en conflit avec la personne visée, les dommages subis par cette personne relèvent également de la responsabilité de l’employeur. Si l’employé est blessé dans ces scénarios, la politique d’indemnisation des accidents du travail de l’employeur sera là pour indemniser l’employé pour ses blessures.
Ma solution ?
Je notifierai aux quelques serveurs de processus contractuels indépendants que, sur la base d’une décision commerciale légitime, j’ai l’intention de passer un contrat uniquement avec des entreprises.
Je formerai ensuite une liste de contrôle, basée sur la directive interentreprises, demandant les éléments de la liste. Si le serveur veut être en affaires, nous ferons des affaires. J’ai maintenant le devoir de montrer que l’entreprise est une entreprise fide,
- Forme de l’entreprise
- Adresse de l’entreprise
- confirmation de l’enregistrement du serveur de processus.
- Confirmation d’une licence commerciale.
- Numéro d’identification de l’employeur (EIN).
- Liste de prix et négociez-la.
- etc.
Vous avez l’idée.