o que é entrincheiramento?Para empresas constituídas antes de 1 de outubro de 2009, memorandos e estatutos só podem especificar uma disposição que só pode ser posta em prática, alterada ou removida por meios mais restritivos do que uma resolução especial (75% dos membros votantes devem concordar). Se a disposição se enquadra nesta descrição, ela é considerada uma “disposição entrincheirada” e se enquadra na Lei das empresas de 2006, s 22.
em termos de alteração dos estatutos, os tribunais se opõem a disposições entrincheiradas. Por estatuto, uma empresa é livre para alterar seus artigos. Jessel MR em Walker v London Tramways Company declarou:
“cada um dos artigos deve ser considerado um regulamento capaz de alteração”. Essa abordagem foi acordada por Lord Lindley MR, que afirmou :” a empresa tem poderes pelo estatuto para alterar os regulamentos contidos em seus artigos de tempos em tempos por Resoluções especiais ‒ e qualquer regulamento ou artigo que pretenda privar a empresa desse poder é inválido”.
contratos externos
deve-se notar que uma empresa e seus membros são impedidos de celebrar contratos extrínsecos impedindo a alteração dos artigos, em Punt v Symons and Co Ltd 2 Ch 506, os membros celebraram um acordo privado que afirmava:
” a empresa não deve, em qualquer momento, alterar ou tentar alterar as cláusulas dos Estatutos relativas à nomeação do vendedor como Diretor administrativo como originalmente enquadrado ou fazer ou sofrer qualquer coisa a ser feita em violação das disposições contidas nestas cláusulas, respectivamente.’
Bryne J proclamou
‘ estou preparado para afirmar que, nas circunstâncias do presente caso, o contrato não poderia funcionar para evitar que o artigo fosse alterado.”
acordos de acionistas
é prática comum hoje, para os membros elaborarem contratos extrínsecos por meio de um “acordo de acionistas”. Em Russell v Norte do Banco de Desenvolvimento Corp Ltd 1 AMLT 588, foi defendido que uma disposição em uma empresa de artigos de associação que limitava seus poderes legais para alterar os artigos era inválido, mas um acordo fora os artigos entre os acionistas de como eles iriam exercer os seus direitos de voto em uma resolução para alterar os artigos não era necessariamente inválido.
os artigos vinculam novos membros sem alteração ou alteração – um novo investidor que participa de uma sociedade anónima privada seria considerado vinculado pelos artigos existentes da empresa. Este principal é diferente com contratos, acordos extrínsecos, como novos membros ou investidores não seriam parte de qualquer acordo anterior.
fica claro na jurisprudência que a empresa é livre para alterar seus artigos e está impedida de restringir mudanças por meio de acordos de membros extrínsecos baseados no direito contratual. Os tribunais permitem alguma margem de manobra para os membros exercerem acordos de acionistas que especificam como os acionistas podem exercer seus votos de uma maneira particular em relação a uma ação específica.As empresas constituídas antes de 1 de outubro de 2009 tentaram consolidar ou vincular futuros membros, incluindo as disposições do memorando. Este curso de ação para empresas constituídas sob a Lei das empresas de 2006 seria inútil porque a importância do memorando é diminuída, pois não faz mais parte da Constituição.
ao redigir os novos artigos modelo sob a Lei das empresas de 2006, a revisão do Direito das Sociedades recomendou que os membros tivessem a opção de entrincheirar disposições, isso foi devidamente consagrado na Lei das empresas de 2006 no Capítulo 2, alteração de artigos, Seção 22.
- os artigos de uma empresa podem conter disposições (“provisão para entrincheiramento”) no sentido de que as disposições especificadas dos artigos só podem ser alteradas ou revogadas se as condições forem atendidas ou os procedimentos forem cumpridos, mais restritivos do que os aplicáveis no caso de uma resolução especial.
as disposições entrincheiradas dos artigos
já não estão disponíveis para as empresas constituídas após 1 de outubro de 2009. Para interpretar a legislação, os artigos de uma empresa podem conter disposições de entrincheiramento, em termos que as disposições especificadas só podem ser alteradas ou revogadas se forem mais restritivas do que aprovar uma resolução especial. Portanto, um artigo que exija 80% dos votos elegíveis para aprovação seria descrito como entrincheirado ou, alternativamente, “todos os membros” devem concordar.
era intenção da lei permitir “entrincheiramento absoluto” devido à Seção 22(3)(a) ser adicionada na fase do comitê (e estar em desacordo com o entrincheiramento absoluto), a cláusula original, que os artigos especificados não podiam ser alterados ou revogados, foi removida.
Memorando, entrincheiramento e alteração (empresas constituídas antes de 1 de outubro de 2009)
exemplo
Em Maio de 1987, o proprietário e o engenheiro de Widgets Limitada, a senhora Singh, tinha dois filhos que eram os diretores e acionistas minoritários da empresa. Singh estava muito orgulhosa dos produtos patenteados que fabricavam e, quando acabou fazendo a transição de seu negócio para a família, não queria que a empresa se diversificasse em novos produtos (o que seus filhos pressionaram sua mãe a fazer). Depois de receber aconselhamento jurídico sobre formação, uma cláusula no memorando da empresa continha uma cláusula de ‘entrincheiramento absoluto’ declarando que o memorando (e, portanto, os objetos da empresa) era irrevogável.
em 2018 Mrs Singh morreu. Os dois filhos eram então os acionistas majoritários e desejavam expandir seus negócios e alterar o memorando e atualizar os estatutos para os novos artigos modelo sob a Lei das empresas de 2006.
o problema
para empresas que arraigaram disposições que fazem parte de seu memorando, as disposições agora são automaticamente consideradas parte dos Estatutos. O Companies Act 2006, s 22(3)(a) permite a alteração dos artigos e a disposição entrincheirada com base em que todos os membros da empresa concordam. Ambos os filhos concordaram, no entanto, que isso não resolveu o problema. A empresa foi impedida de alterar usando a seção 22(3)(a) por instrumento estatutário. O único curso de ação dos dois filhos era solicitar aos tribunais uma ordem para alterar o memorando.
visão geral
observou-se que as disposições de entrincheiramento detalhadas no Companies Act 2006, s 22, são elaboradas com um elemento de pensamento falho. As empresas formadas após 1 de outubro de 2009 são impedidas de utilizar artigos arraigados absolutos; a jurisprudência discutida impede artigos inalteráveis; e a legislação fornece uma versão embotada do entrincheiramento que apenas exige que as disposições dos artigos sejam alteradas ou revogadas, se forem seguidas condições ou procedimentos, que exijam 75% ou mais dos votos expressos pelos membros para aprovação.
o único recurso para pequenas empresas privadas constituídas antes de 1 de outubro de 2009 com disposições irrevogáveis em seu memorando é buscar uma ordem dos tribunais. A Seção 28 é a causa raiz do problema, por incorporação considerada do memorando para empresas incorporadas antes de 1 de outubro de 2009 nos artigos, o entrincheiramento absoluto é capturado pela jurisprudência que permite total liberdade para uma empresa alterar seus artigos.
Companies Act 1986, s 22
em janeiro de 2012, o memorando ao Comitê de seleção de Negócios, Inovação e habilidades impediu a entrada em vigor da Seção 22(2) (Veja abaixo); o artigo limita quando as disposições de entrincheiramento de uma empresa podem ser incluídas:
‘Enraizada disposições dos artigos
(2) Provisão para distinção só pode ser feita—
(a) em empresa de artigos sobre a formação, ou
(b) por uma alteração da empresa de artigos acordado por todos os membros da empresa.’
foi sugerido que os dois métodos de introdução de entrincheiramento eram limitantes e, juntamente com a seção 22(1), podem restringir os direitos associados às classes de compartilhamento e dificultar a alteração dessas disposições, pois exigia consentimento unânime.
hoje, a posição permanece a mesma e nenhuma data foi sugerida para a implementação da Seção 22(2).Richard C. Bishop é o autor de artigos de associação: orientação e precedentes e artigos de associação para instituições de caridade e organizações sem fins lucrativos: orientação e Precedentes.