este artigo pretende fornecer um contexto histórico das mudanças na definição legal de um contratante independente para agências de atendimento a processos e servidores de processos e o impacto do AB5.
No momento em que escrevo isso, diversas grande processo que são as agências de aviso contratante independente de processos servidores que eles só vão contrato com aqueles que incorporam e não vai mais continuar as relações de negócios com indivíduos que atuam em contrário. Se você é um servidor de processo ou um proprietário de agência de serviço de processo, você deve começar a planejar.
cada servidor de processo e agência de atendimento de processos deve consultar um advogado e contador e decidir se deve alterar sua estrutura de negócios, converter servidores em funcionários ou continuar a contratar empreiteiros independentes. Cada empresa precisa avaliar o que é mais adequado para sua situação única. Esta lei é nova e haverá riscos e custos consideráveis associados às decisões tomadas sobre esta questão. As soluções sugeridas neste artigo podem não ser apropriadas em cada circunstância.
o que AB5 faz
Assembly Bill 5 (AB5) foi assinado pelo Governador Newsom e altera e adiciona código do trabalho da Califórnia §§ 3351 e 2750.3 e código de Seguro-Desemprego §§ 606.5 E 621. Codificou a holding na Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Angeles (2018) 4 Cal.5º 903 (Dynamex). Cria uma presunção de que um trabalhador que realiza serviços para um locatário é um funcionário para fins de pedidos de salários e benefícios decorrentes de ordens salariais emitidas pela Comissão de Bem-Estar Industrial. Em essência, as leis redefinem um empreiteiro independente na Califórnia.Ao alterar os códigos de seguro de trabalho e Desemprego da Califórnia, ele expande a aplicação do Dynamex, que foi baseado em uma reivindicação de ordem salarial, e aplica-o a todos os trabalhadores.
decisão Borello
o caso seminal que define o status de contratante independente de um trabalhador, antes da Dynamex, foi estabelecido em S. G. Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relações Industriais (1989) 48 Cal.3D 341 (Borello). Essa decisão instituiu um multi-factor de teste, e opinou, inter alia, que o trabalhador é um contratante independente que está livre do controle e da direção da contratação de entidade em conexão com o desempenho do trabalho,
Processo de Servidor Específicas para a Indústria de Imposto Regulamento
Em 1995, após várias auditorias fiscais tinham alvo do processo de veiculação de agências, a Califórnia de Emprego Departamento de Desenvolvimento (JED) promulgada uma indústria específica do imposto de regulamento para o processo ao serviço da indústria. Ele reconheceu, com a contribuição significativa dos CAPPS, que as agências de atendimento de processos costumavam operar usando servidores de processos individuais como contratados independentes. O regulamento considerou 15 fatores e atribuiu um certo peso a cada um, evidenciando se o trabalhador seria considerado um empregado ou um contratante independente. (Título 22, CPR. Seção 4304-11)
o regulamento tributário rastreou as características especificamente exclusivas do processo que atende os negócios à luz da holding em Borello. O status legal deste Regulamento tributário específico é Desconhecido neste momento porque a Dynamex rejeitou a decisão de Borello por um padrão mais favorável ao trabalhador. Este regulamento não é mais um guia para agências de atendimento de processos e servidores de processos individuais. Pode oferecer uma defesa de confiança se o Dynamex for considerado aplicado retroativamente.
a decisão Dynamex
a decisão Dynamex redefiniu um contratante independente com o que é referido como o “teste ABC”em três vertentes.
- O trabalhador é livre de thecontrol e direção da contratação de entidade em conexão com o performanceof o trabalho, tanto sob o contrato para a execução da obra e de fato;
- que o trabalhador realiza o trabalho de thatis fora do curso normal da contratação de entidade de negócios; e
- em que o trabalhador está customarilyengaged em uma de forma independente, estabelecida comércio, profissão ou negócio de thesame natureza, como o trabalho realizado
O locatário, a entidade adjudicante, esteja obrigado a mostrar, com base nesses três fatores, que o trabalhador não era um funcionário, mas um osso fide contratante independente.
Parte B do presente “ABC Test” é o mostdifficult obstáculo para um processo de veiculação de agência porque um indivíduo independentcontractor processo servidor, até então permitido sob Borello e o aforementionedtax regulamento, agora não ser a realização do trabalho “outsidethe curso normal da contratação de entidade de negócios.”Agora eles serão presumidos como funcionários.
retroatividade
em maio de 2019, o Tribunal de Apelações dos EUA, o Nono Circuito decidiu que o Dynamex deveria ser aplicado retroativamente. (Vazquez V. Jan – Pro Franchising Int’l, Inc., 923 F. 3D 575, 586-90 (9º Cir. 2019)) no entanto, em julho, o tribunal suspendeu sua decisão, concedeu a petição do réu para reapreciação e certificou a questão da retroatividade à Suprema Corte da Califórnia para decidir a questão.
a Suprema Corte da Califórnia está atualmente considerando essa questão que não foi abordada na decisão da Dynamex de 2018. Você pode ver o progresso desse caso aqui.
legislação – AB5
houve um conjunto de projetos de lei estaduais do Senado e da Assembleia introduzidos para derrubar ou, alternativamente, codificar o Dynamex. AB5 foi o projeto de lei que finalmente prevaleceu.
a lei codificou o Dynamex e criou isenções para mais de cinquenta profissões e tipos de negócios que permitiram a operação sob a decisão anterior de Borello. Estes isentos de ocupações incluem, entre outros, licenciados, agentes de seguros, certos de cuidados de saúde licenciado profissionais, registrados valores mobiliários corretoras ou consultores de investimentos, de vendas diretas vendedores, os investigadores particulares, imobiliário licenciados, comerciais, pescadores, trabalhadores fornecendo licenciado barbeiro ou cosmetologia serviços, e outros, a realização de trabalhos no âmbito de um contrato de serviços profissionais, com outra entidade de negócios, ou de acordo com os serviços terceirizados na indústria da construção.
como o setor de atendimento ao processo não recebeu uma isenção específica, eles são afetados pela nova lei que mudou a definição de contratante independente. Isso também afeta outras empresas que operam na Califórnia e usam empreiteiros independentes, como UBER, LYFT, a indústria da construção, etc.
esta legislação também é uma reação a uma realidade em mudança da força de trabalho. Em 2017, um relatório do U. S. Bureau of LaborStatistics estimou que nacionalmente, 35 por cento dos trabalhadores participam de someform na “economia gig.”
isso terá um enorme impacto na economia da Califórnia. As empresas podem simplesmente deixar a Califórnia para evitá-lo. Aqueles que ficam pagarão mais em impostos. Os trabalhadores perderão a flexibilidade de definir suas próprias horas e controlar quando e como trabalham.
por outro lado, os trabalhadores serão protegidos de lesões relacionadas ao trabalho, e o trabalhador e o estado não subsidiarão custos médicos descobertos. Além disso, os governos estaduais e locais receberão mais dinheiro fiscal.
a lei também autoriza os advogados da cidade do advogado da Califórnia e os promotores locais a processar empresas por não conformidade. Isso pode ser uma má notícia para as empresas ofensivas porque a aplicação pode se originar localmente.
Isenção de Negócios Para Negócios
a lei também fornece uma isenção para relações de contratação de Negócios Para Negócios e estabelece diretrizes específicas. Esses são codificados no novo Código do trabalho § 2750.3(e):
(e) a subdivisão (a) e a holding inDynamex não se aplicam a uma relação de contrato entre empresas de boa-fé, conforme definido abaixo, nas seguintes condições:
(1) Se uma entidade de negócios formado como asole titularidade, de parceria, sociedade de responsabilidade limitada, limitada liabilitypartnership, ou corporation (“business service provider”) contratos provideservices para outra empresa (“empresa de contratação”), o determinationof empregado ou contratado independente de status dos serviços de negócio providershall ser regido por Borello, se a empresa de contratação demonstra que allof os seguintes critérios são satisfeitos:
(a) o prestador de serviços de negócios isfree do controle e direção da entidade contratante de negócios emconexão com o desempenho do trabalho, tanto no âmbito do contrato para o desempenho do trabalho e de fato.
B) O prestador de serviços de negócios presta serviços directamente à empresa contratante, em vez de AOS clientes da empresa contratante.
(C) o contrato com o provedor businessservice é por escrito.
(D) Se o trabalho for realizado em ajurisdiction que exige que o provedor de serviços de negócios tenha um registro businesslicense ou imposto comercial, o provedor de serviços de negócios tem therequired Licença Comercial ou registro fiscal comercial.
(E) o provedor de serviços de empresamantém um local de negócios separado do negócio ou do local de trabalho do negócio contratante.
(F) O prestador de serviços de negócio é customarilyengaged em um negócio independentemente estabelecido da mesma natureza que thatinvolved no trabalho executado.
(G) O prestador de serviços de empresacontra efetivamente com outras empresas para fornecer os mesmos ou semelhanteserviços e mantém uma clientela sem restrições da entidade de contratação.
(H) o serviço de negócios fornece verbetes e se mantém ao público conforme disponível para fornecer o mesmoou serviços semelhantes.
(I) O prestador de serviços de negócios fornece suas próprias ferramentas, veículos e equipamentos para realizar os Serviços.
(J) O Provedor de serviços de negócios não pode negociar suas próprias taxas.
(K) consistente com a natureza do trabalho, o provedor de serviços de negócios pode definir suas próprias horas e local de trabalho.
(L) O Provedor de serviços de negócios não está realizando o tipo de trabalho para o qual é necessária uma licença do Conselho StateLicense do contratante, de acordo com o Capítulo 9 (começando com a seção 7000)da Divisão 3 do código de negócios e Profissões.
a seguir está um resumo desta seção. Se um processo que atende a contratos de agência com uma empresa legítima que opera de acordo com o código do trabalho § 2750.3(e), eles podem operar sob Borello. Sob a lei, o ônus está no negócio contratante para mostrar:
- O processo que serve de negócios deve ser legítimo, minimamente operacional como uma sociedade unipessoal
- O processo que serve de negócios é livre do controle sobre o modo e o meio de contratação com empresas
- O processo que serve de negócios é a prestação de serviços à empresa de contratação e não diretamente a seus clientes
- Não é um contrato evidenciado com uma escrita
- Se o trabalho é realizado em uma jurisdição que exigem uma empresa de registro ou licença, ele obteve um
- O processo que serve de negócios mantém separado local de que a contratação de negócios
- O processo que serve de negócios é normalmente operando como uma forma independente de negócios estabelecidas da mesma natureza, como a contratação com empresas
- O processo que serve de negócios contratos de serviços semelhantes de outras empresas e mantém uma clientela, sem qualquer restrição a contratação de entidade
- O processo que serve de negócios divulga e mantém o público a fornecer o mesmo, ou serviço similar
- O processo que serve de negócios fornece suas próprias ferramentas, veículos, e equipamento para fornecer os serviços
- A empresa pode negociar suas próprias taxas
- Consistente com a natureza do trabalho, a empresa define ele próprio horário e local de trabalho
Se um processo servidor está realmente no negócio, então, um processo de servingagency vai ser com a contratação de outra empresa.
isso, no entanto, pode tornar mais difícil assumir uma nova pessoa que está procurando um emprego ou quer se tornar um servidor de processos. Uma pessoa que faz mais de dez Serviços de processo deve se registrar como um servidor de processo. Assumir uma nova pessoa para fornecer atribuições de serviço forçará uma empresa a tratá-la primeiro como funcionário. Somente se eles eventualmente formarem um negócio de acordo com as diretrizes do Código do trabalho § 2750.3(e) eles podem contratar como um negócio de boa-fé. “Converter” funcionários em contratados independentes é uma bandeira vermelha para os auditores da EDD.
empreiteiros independentes individuais
o código do trabalho § 2750.3(e)(2) aborda indivíduos que não formaram uma empresa e são mantidos por uma empresa contratante para serviços. Esses trabalhadores individuais são considerados funcionários sob o código do trabalho.
(2) esta subdivisão não se aplica a um trabalhador individual, em oposição a uma entidade comercial, que realiza trabalho ou serviços para uma empresa contratante.
isso apresenta uma aparente ambiguidade na lei. Um indivíduo sempre foi capaz e pode continuar a operar como proprietário único sem apresentar um nome comercial fictício, desde que operem como empresa. (Veja o link para uma discussão resumida de uma empresa única. De acordo com a descrição no site do California Franchise Board, a chave é que um único proprietário deve escolher um nome para fins de relatórios fiscais e obter todas as licenças, zoneamento ou licenças apropriadas necessárias.,
além disso, operar um negócio a partir de uma casa também não é um indicador que nega o status de um negócio de boa-fé. O IRS reconhece uma dedução proporcional para usar uma casa para fins comerciais.
a seguinte subseção, Código do trabalho § 2750.3(e) (2) diz o seguinte:
(3) a determinação de se um indivíduo que trabalha para um provedor de Serviços Comerciais é um funcionário ou contratado independente do provedor de Serviços Comerciais é regida pelo parágrafo (1) da subdivisão (a).
isso significa que, se o contratante independente individual cumprir os requisitos da empresa para a empresa, ele é realmente um contratante independente e não um funcionário.
o problema surgirá quando uma agência contratante apresentar um formulário 1099 refletindo pagamentos de US $600 ou mais a um contratante independente individual que não tenha um nome comercial. Isso seria uma bandeira vermelha para o EDD e poderia levar a uma auditoria por suspeita de classificação incorreta do trabalhador. A questão seria determinar se a pessoa é realmente uma empresa ou um trabalhador individual. Mais uma vez, o ônus da prova está agora na Agência contratante.
custos de classificação incorreta
os custos de classificação incorreta de um trabalhador podem ser devastadores para uma empresa. Se um auditor de EDD entrar em contato com o negócio e exigir ver todos os formulários 1099, eles podem exigir registros dos quatro anos anteriores. Se eles determinarem que alguns ou todos os trabalhadores eram suspeitos de classificação incorreta, eles podem fazer uma avaliação de impostos não pagos sobre o valor total pago ao trabalhador, que também incluiria penalidades e juros.
se os trabalhadores estiverem determinados a serem empregados e não contratados independentes, o empregador será responsável pelo pagamento da contribuição do empregado e dos empregadores de impostos sobre Previdência Social e folha de pagamento, seguro-desemprego e impostos sobre o emprego.
os valores da contribuição do empregado podem ser compensados pela obtenção de depoimentos do empregado afirmando que eles apresentaram seus impostos baseados nos valores anteriores relatados no formulário de 1099 que receberam da empresa. Eles devem fornecer depoimentos separados para cada trimestre anual em questão.
no entanto, os valores que uma empresa pode ser obrigada a pagar podem ser substanciais.
além disso, os trabalhadores mal classificados provavelmente seriam reportados a outra agência para auditar a determinação de se o seguro de compensação do trabalhador foi pago e adicionar mais uma rodada de avaliações ao negócio.
essas auditorias nem sempre vêm diretamente das agências. Um trabalhador, descontente ou não, pode fazer uma reclamação à Comissão do trabalho da Califórnia alegando que não fez salário mínimo, ou foram dadas pausas apropriadas, ou foram mal pagos por horas extras. Um contratante independente pode reivindicar o EDD para benefícios de desemprego e, se prevalecerem, o caso pode amadurecer em uma auditoria fiscal e um caso tributário. Isso aconteceu comigo há 30 anos.
como mencionado anteriormente, algumas agências de atendimento a processos estão pedindo aos servidores de processos que incorporem ou formem uma empresa de Responsabilidade Limitada. Eles garantirão o cumprimento da lei de duas maneiras porque a) eles estão operando sob a isenção business-to-business sob Borello e, o mais importante, b) eles não precisam enviar uma corporação ou LLC um formulário 1099. Por outro lado, essa mudança abrupta no status de emprego pode desencadear uma ação de quitação injusta.
os custos para formar uma corporação
os custos para formar uma corporação ou LLC variam, mas a taxa de depósito é de cerca de US $100 e o depósito de uma declaração de informações é de US $25. Isso pode ser feito sem um advogado, ou uma estimativa de cerca de US $500 através de Legalzoom.com. um advogado estimou que a formação por meio de um advogado custaria cerca de US $1500.
além disso, há mais custos operacionais formando como uma corporação.
- existe um imposto anual mínimo de $800, creditado em relação a quaisquer impostos devidos.
- Anual de documentação para operar (estimado em us $500 por ano para contratar um advogado para manter registros apropriados)
- Manutenção de livros e registros que incluem acionistas, empresas minutos, os registos contabilísticos, de abertura e reunião anual minutos
- Registro de todas as decisões da empresa e as ações da corporação
- Corporativa resoluções para autorizar despesas corporativas
- Obter um EIN e pagar funcionários (incluindo oficiais ou gerenciar membros)
- 2 declarações de imposto de arquivo de negócios e proprietário: corporativo e individual
- registro anual e taxas anuais
finalmente, agora é a hora de as agências de atendimento ao processo começarem a pensar em como operar a partir de 1º de janeiro de 2020.
uma empresa assumirá um fardo maior convertendo empreiteiros independentes como funcionários. Se a lei mudar novamente, tornando mais vantajoso operar com contratados independentes, convertendo-se em tratar os funcionários como contratados independentes, seja o mesmo funcionário ou aqueles que desempenham a mesma função que um funcionário certamente desencadearão uma auditoria. A presunção é que, se o funcionário executasse ou o atual executasse o mesmo trabalho que um funcionário, todos os trabalhadores com situação semelhante seriam considerados funcionários.
não há apenas Responsabilidade Fiscal. Há também Responsabilidade Civil. Como empregador, uma empresa é indiretamente responsável pelos danos incorridos por ou a um empregado. Se o empregado estiver envolvido em um acidente no trabalho, o empregador também é responsável. Se o servidor de processo do funcionário entrar em uma briga com a pessoa que está sendo atendida, os danos incorridos por essa pessoa também são de responsabilidade do empregador. Se o empregado for ferido envolvendo esses cenários, a Política de compensação dos trabalhadores do empregador estará lá para compensar o empregado por seus ferimentos.
Minha Solução?
notificarei os poucos servidores de processos de empreiteiros independentes que, com base em uma decisão comercial legítima, pretendo contratar apenas com empresas.
em seguida, formarei uma lista de verificação, baseada na diretiva business-to-business, solicitando os itens da lista. Se o servidor quiser estar no negócio, faremos negócios. Agora tenho o dever de mostrar que o negócio é um negócio de boa-fé,
- formulário de negócios
- endereço comercial
- confirmação do registro do servidor de processo.
- confirmação de uma licença comercial.
- número de identificação do empregador (EIN).
- lista de preços e negociá-lo.
- etc.
você tem a ideia.